Как указать товарный знак в аукционной заявке. Учимся участвовать в аукционе правильно и анализируем процессы проведения торгов

В случаях, когда предметом закупки является оказание услуг, от поставщика в первой части заявки достаточно одного лишь согласия. Текст документа, в котором это согласие сформулировано, предлагает электронная площадка, участник должен лишь подписать его своей электронной подписью. Тем самым он подтверждает свое намерение выполнить все работы в полном соответствии с требованиями аукционной документации. Других документов в первой части заявки от него не требуется.

А вот если в заказе предполагается поставлять какой-либо товар или использовать товар в процессе выполнения работ, то одним согласием уже не обойтись. Первая часть заявки в этих случаях должна четко и в полной мере представлять заказчику, что же предлагает участник. Самое главное — ваш товар должен абсолютно удовлетворять всем предъявленным требованиям заказчика. Здесь нет ни мелочей, ни надежды на «авось». Комиссия заказчика не допустит участника к торгам, если в заявке не представлены сведения о товаре или товар не соответствует требованиям аукционной документации. И, конечно, заявка будет отклонена, если представлены недостоверные сведения о товаре.

Вопрос: В какой форме в первой части заявки предоставляются данные о товаре? Достаточно ли представлять ее в word-файле?

• К форме предоставления информации в первой части заявки законом требования не установлены. Главное, Вы должны сообщить ВСЕ сведения, которые потребовал о товаре Заказчик. Заказчик может рекомендовать какую-либо форму предоставления информации, но это, в любом случае, будут лишь рекомендации. Вы, разумеется, можете пойти Заказчику навстречу и использовать его форму (Word, Excel и пр.), а можете предложить иную.

Вопрос: Можно ли участнику присутствовать на рассмотрении первых частей заявок?

• Нет. Рассмотрение первой и второй частей заявок проводится аукционной комиссией заказчика без присутствия участников. К тому же, первые части заявок, в соответствии с 94-ФЗ, рассматриваются анонимно.

Вопрос: Если мы являемся производителем товара, можно ли указывать марку товара нашей фирмы?

• Законом это не запрещено. А в случае, если в аукционной документации стоит прямое требование поставки товара определенной марки (бренда) или эквивалента, вы обязаны указать торговую марку.

Вопрос: Имеет ли заказчик право требовать от потенциальных поставщиков в рамках подачи первых частей заявок указывать фирму-производителя продукции?

• Да, заказчик вправе требовать описания товара, в том числе и указывать фирму-производителя.

Вопрос: Как быть с первой частью заявки, если осуществляется поставка товара, качественные показатели которого невозможно указать конкретным числом? Качественные показатели товара даже в его сертификате соответствия указаны в диапазоне, либо «не более…», «не менее…».

• При указании характеристик, выражаемых диапазоном значений, важно, чтобы диапазон характеристик предлагаемого Вами товара был не меньше того, что требуется аукционной документацией. Или не больше, в зависимости от контекста требований заказчика.

Процесс проведения торгов в ОАЭФ

Процесс проведения торгов в аукционе состоит из двух этапов:

1. Основной, где происходит подача ценовых предложений для снижения цены аукциона.
2. Закрытие торгов.

Вопрос: Я вышел на аукцион, а другой участник, также подавший заявку, по какой-то причине, например, технической, не вышел. Должен ли я делать шаг и снижать стоимость аукциона?

• Если вы не сделаете ни одного шага, будет считаться, что вы не пришли на аукцион. Значит, если вы хотите получить контракт, надо делать ценовое предложение — снижать цену хотя бы на 0,5%.

Вопрос: Разве можно снизить цену на 3 рубля, если шаг от 5 до 50?

• На 3 рубля можно снизить свою цену, даже если это предложение вне шага аукциона, т.е. текущий лидер уже не Вы и Вы своим предложением текущую цену не улучшаете. А вот цену аукциона можно снизить только предложением в шаге аукциона.

Вопрос: Например, я знаю, что ниже 20% от цены я не понижусь. И тут я занял второе или даже третье место. Цена понижена уже, например, на 40%. В итоге, первого заказчик отклоняет (например, проблемы с документами), второго тоже отклонил... Я, ставший третьим, обязан буду доделывать их недоделки за копейки... Не желаю! Как тут быть?

• Если кого-то отклонили при рассмотрении вторых частей заявок, ДО заключения контракта, контракт будет предложено заключить вам, но по вашей цене, а не по цене победителя торгов. И вы будете обязаны его заключить. Если же контракт уже был заключен с кем-то, и этот кто-то исполнение контракта сорвал, Заказчик может предложить Вам заключить контракт на остаток работ. Но это ваше право, согласиться или не согласиться. В этом случае заказчик не может применить к вам никаких санкций за отказ от заключения такого контракта.

Вопрос: В течение какого времени возвращается обеспечение заявки, если участник участвовал в аукционе, но не выиграл?

• Денежные средства, заблокированные ЭТП в качестве обеспечения заявки, разблокируются в течение ОДНОГО РАБОЧЕГО ДНЯ после заключения контракта (п. 17 ст. 41.12 закона 94-ФЗ). Если вы заняли в итоговом протоколе четвертое место или больше, вы имеете право отозвать заявку до заключения контракта (п. 13 ст. 41.11 закона 94-ФЗ), и деньги вам вернут после отзыва вашей заявки, в те же сроки.

Вопрос: Поставщик на УСНО. Заказчик требует счета с НДС и отказ приема товара обосновывает несоответствием товара…

• Речь о государственных закупках? Если да, то это неправильно. Но при заключении контракта Поставщик должен был проинформировать Заказчика о своей системе налогообложения. Если победитель не является плательщиком налога на добавленную стоимость (в том числе находится на упрощенной системе налогообложения), то при заключении контракта при указании цены контракта вместо указания суммы налога на добавленную стоимость ставится прочерк; при оплате поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) уменьшение цены контракта на сумму налога на добавленную стоимость не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте. (Письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 28 декабря 2011 г. N 02-11-00/6027).

Онлайн-курс « »: подготовьтесь к заключению государственного контракта в электронной форме

При закупке запасных частей и расходных материалов допускается указывать товарные знаки без описания их характеристик. Такого мнения придерживаются чиновники Минэкономразвития России в письме от 21 августа 2015 г. № Д28и-2516 .

Ограничения по использованию товарных знаков в Законе № 44-ФЗ

При описании предмета закупки заказчик должен руководствоваться правилами, определенными частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Правила устанавливают, что в описание недопустимо включать товарные знаки. Данное требование может ограничить количество участников закупки.

Но в ряде случаев действуют исключения. К ним относят:

• использование товаров, поставки которых не являются предметом контракта;
• несовместимость и не взаимозаменяемость товаров;
• необходимость обеспечить взаимодействие закупаемых товаров с теми, которые заказчик уже использует;
• закупка запасных частей и расходных материалов к используемым машинам и оборудованию в соответствии с их технической документацией.

Когда указание заказчиком товарного знака правомерно

Чиновники ведомства считают, что в рассматриваемой ситуации (закупка запасных частей и расходных материалов) заказчик вправе указать только товарный знак. Также он не обязан описывать характеристики товара.

Вместе с тем участники контрактной системы должны помнить об общем правиле описания объектов закупок - с указанием конкретных товарных знаков необходимо включать слова «или эквивалент».

В первой части заявки участники электронного аукциона обязаны указать товарный знак предлагаемой ими продукции. Но факт отсутствия в заявке этого знака не дает права на ее автоматическое отклонение.

В соответствии с нормами Закона № 44, в первой части подаваемой заявки участники электронного аукциона обязаны указать товарный знак предлагаемой ими продукции. Однако факт отсутствия в заявке этого знака не дает права отклонять ее автоматически. Прежде чем принять решение о том, что такой участник не допускается к аукциону, заказчику необходимо разобраться, действительно ли у товара имеется товарный знак. В противном случае можно нарваться на штрафные санкции в сумме до 30000 рублей.

Рассмотрим на ряде примеров из административной практики случаи, когда заказчиками как неправомерно, так и вполне законно отклонялись заявки, в которых продукция не имела товарного знака.

В первой части подаваемой заявки на проведение электронного аукциона на поставку товара необходимо указывать товарный знак (его словесное обозначение) (). Смысл такого условия заключается в том, что благодаря указанию марки обеспечивается конкретизация товара, иначе заказчику не удастся понять, что ему хотят предложить. В случае поставки товара партиями у него возникает риск получить продукцию различных товарных знаков и производителей.

Между тем, при подаче заявок участниками аукционов зачастую не прописывается товарный знак. В некоторых случаях делают они это по незнанию или даже умышленно. Однако нередко у предлагаемых ими товаров просто не имеется товарного знака. Если антимонопольная служба установит, что заявка, не содержащая товарного знака, была отклонена аукционной комиссией неправомерно, то на каждого из членов контрактной службы может быть наложен штраф в размере одного процента от НМЦК (в диапазоне 5 – 30 тысяч рублей).

Покажем, в каких случаях заявка, в которой участниками не прописан товарный знак, может быть отклонена заказчиком, а когда они, сделав это, нарушают закон.

Когда заявку, не содержащую товарного знака, надо отклонять

Всеми членами аукционной комиссии было уплачено 5,0 тыс. руб. из-за неправомерного отклонения заявки участника, не содержащей товарного знака. Если аукционная заявка без товарного знака отклоняется, то заказчиками должны быть представлены доказательства, что на самом деле такой знак имеется. На трех примерах, которые приведены в этой главе, заказчикам это сделать удалось. Во всех случаях участники не были допущены к электронному аукциону на поставку товаров по причине не указания в своих заявках товарного знака. С решением заказчиков они не согласились и направили жалобу в антимонопольную службу России.

1. Вместо самой марки было указано словосочетание «товарный знак». В первом случае участником аукциона по закупке геральдической продукции в подаваемой заявке не указывался товарный знак, а было просто написано, что «товарный и упаковочный ярлыки содержат: а) штамп (товарный знак) производителя товара». На заседании Комиссии ФАС заявитель в свое оправдание предъявил свидетельство о регистрации штампа (товарного знака) (решение ФАС от 29 января 2016 г. № К-124/16). Однако такой довод сыграл против него, то есть он явился доказательством наличия товарного знака, а свидетельство на него должно быть в наличии по умолчанию. Законом № 44 предусматривается его указание в первой части подаваемой заявки. Участник не сделал этого. Антимонопольная служба приняла сторону заказчика.
2. Вместо товарного знака указывается фирма-производитель. В первой части своей заявки участником электронного аукциона была указана по позициям страна происхождения и фирма-изготовитель. К примеру, пункт 7 выглядел таким образом: «Котел электрический пищеварочный КПЭМ-350-О, ОАО «Чувашторгтехника», РФ». Участник посчитал, что это и является товарным знаком. Однако на заседании Комиссии антимонопольной службы заказчиком была предоставлена информация, что оборудование ОАО «Чувашторгтехника» выпускается только под брендом Abat (решение ФАС № К-100/16 от 26 января 2016 г.). Эти сведения были получены им в ответ на запрос в ОАО «Чувашторгтехника». В итоге, поскольку у продукции, производимой этой компанией, имеется собственный товарный знак, ФАС приняла сторону заказчика.
3. Указано не название, а интернет-ссылка. В первой части подаваемой участником аукциона заявки не указывался товарный знак предлагаемого изделия, а содержался текст «диктофон цифровой». Дальше шла ссылка, при переходе по которой отображался товар под брендом Olympus. Для заказчика это стало свидетельством того, что при наличии товарного знака участник не отобразил его в заявке как полагается. Комиссией ФАС действия заказчика, отклонившего заявку этого участника, были признаны правомерными (решение ФАС от 09 ноября 2015 г. № К-1495/15).

Товарный знак является обозначением для индивидуализации товаров, произведенных индивидуальными предпринимателями либо юридическими лицами. Это признание исключительного права на товар, которое удостоверяет свидетельство. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом власти в Государственном реестре знаков обслуживания и товарных знаков РФ.

Когда нельзя отклонять заявку, не имеющую товарного знака

На основании Закона о контрактной системе, участники электронных аукционов должны указывать товарные знаки продукции, которая предлагается к поставке, только если они имеются. На это указывается в скобках Закона № 44 (подпункт «а» , пункт 1, часть 3, статья 66).

Комиссия по закупкам не вправе отклонить заявку, если в точности не знает, имеется ли у предложенной продукции товарный знак (его словесное обозначение). Относится это к моменту, когда комиссией рассматриваются первые части заявок (протокол заказчика должен содержать причину, по которой участник не был допущен к аукциону). Это осознают далеко не все заказчики. Однако незамеченными такие ошибки не остаются: за их совершение приходится платить.

В документации об электронном аукционе, заключаемом в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», планируется помимо характеристик товара указать марку автомобиля («Toyota Camry»).

Можно ли в документации об электронном аукционе при описании объекта закупки указать товарный знак или марку автомобиля, сопровождая словами «или эквивалент» (например, «автомобиль «Toyota Camry» или эквивалент»)?

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Эти требования должны применяться в неразрывной связи с требованиями ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, согласно которой документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки, в случае если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Обратим внимание, что по контексту нормы требование включения слов «или эквивалент» относится ко всем случаям указания товарного знака — идет ли речь о поставке товара или о применении товара при выполнении работ, оказании услуг.

Данные требования применяются и при подготовке документации об электронном аукционе (п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ).

При толковании положений п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ о включении в документацию указаний на товарные знаки и другие идентифицирующие товар результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации объектов интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ) возникает вопрос о том, к чему именно относится оговорка «если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки»: к самому указанию идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности или к возможности ограничения при таком указании количества участников. По всей видимости, некоторые затруднения в толковании нормы имеются и у регулирующих и контролирующих органов. Так, в ответе на вопрос 15 приложения к письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28И-1889 говорится, что «заказчик вправе при поставке товара указывать в описании объекта закупки товарный знак с обязательным включением слов «или эквивалент» только в том случае, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание объекта закупки. При этом обоснование отсутствия другого способа должно содержаться в документации». А в п. 3 письма ФАС России от 29.12.2014 № АК/54357/14 указывается, что эти положения устанавливают запрет на включение перечисленных в ней объектов интеллектуальной собственности исключительно в случае если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

На наш взгляд, из системного анализа законодательства следует, что правильнее вторая точка зрения.

В связи с этим отметим, что по общему правилу стороны договора могут согласовать покупку, например, автомобиля как какого-либо класса (категории), так и определенной марки и определенной модели (первое и (или) второе может являться товарным знаком, индивидуализирующим товар (п. 1 ст. 1477 ГК РФ), определенного цвета и определенного года выпуска и, наконец, конкретного автомобиля, индивидуально определенного номером шасси и (или) номером двигателя или государственным регистрационным номером. В том числе индивидуализировать товар путем указания товарных знаков «TOYOTA» и «CAMRY» или марки автомобиля — «Toyota Camry».

В отношении же контракта, заключаемого по итогам закупки по Закону № 44-ФЗ, установлены специальные правила, включая приведенные выше, из которых видно, что заказчик в документации о закупке не вправе указать конкретный товар и не вправе однозначно определить идентифицирующие товар характеристики и объекты интеллектуальной собственности. В то же время, например, заявка на участие в электронном аукционе, согласно п. 1, 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, может — и в первую очередь — содержать согласие участника закупки на поставку или применение при выполнении работ, оказании услуг товара, который описан в документации об аукционе указаниями на идентифицирующие его объекты интеллектуальной собственности, наименование страны происхождения товара. В ином случае заявка должна содержать идентифицирующие товар объекты интеллектуальной собственности, наименование страны его происхождения и его характеристики. В случае несоответствия характеристик предлагаемого товара значениям, указанным в документации, заявка отклоняется (п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ). Сходные нормы можно увидеть и в разделах, касающихся иных способов закупки (п. 2 ч. 2 ст. 51 и ч. 3 ст. 53, п. 1 ч. 3 ст. 73 и ч. 7 ст. 78, ч. 10 ст. 83, п. 2 ч. 2 ст. 88 и ч. 4 ст. 89 Закона № 44-ФЗ).

Здесь прослеживается общий принцип, согласно которому заказчик обязан описать товар, подлежащий поставке, «широкими» родовыми показателями, а уточнение этих показателей, определение конкретного товара, подлежащего поставке, осуществляется участником закупки в заявке на участие в закупке. Соответственно, указания на идентифицирующие товар объекты интеллектуальной собственности в любом случае могут приводиться в документации о закупке в качестве описания примера товара, удовлетворяющего требованиям заказчика. В случае если одновременно указано на возможность поставки эквивалента и приведен диапазон значений, определяющий возможность замены товара («значения эквивалентности», как указано в подп. «а» п. 1, подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ), это не является нарушением закона.

Соответственно, можно сделать вывод, что ограничение количества участников в силу самого факта указания товарного знака законодателем не предполагается. Представляется, что то же должно быть верно и в отношении других идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности.

Безусловно, указание идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности может ограничивать число участников закупки, если документация о закупке не допускает возможности поставки эквивалента или если значениям внутри формально установленного диапазона значений эквивалентности не может соответствовать никакой иной товар. Однако вопрос о таком фактически имеющем месте ограничении количества участников закупки, очевидно, может решиться только в зависимости от конкретных обстоятельств дела (то же мнение выражено в письме ФАС России от 31.10.2014 № АЦ/44495/14).

Так, суды и антимонопольные органы приходят к выводу о наличии ограничения количества участников закупки, предметом которой является приобретение автомобиля, если указанные в документации технические характеристики, в том числе в совокупности с товарным знаком (маркой автомобиля), приводят к невозможности поставщиком предложить товар с аналогичными характеристиками, но с товарным знаком (маркой) иным, чем указан в документации (см., например, решение ФАС от 21.01.2015 № П-28/15, решение УФАС по РТ от 05.06.2014 № 123-кз/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.09.2015 № Ф08-6639/15 по делу № А01-2121/2014).

Надежда Верхова, эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ и Артем Барсегян, рецензент службы правового консалтинга ГАРАНТ