Контракт на субподрядные работы по 44 фз. Привлечение субподрядчиков к исполнению контракта

Новые поправки в Закон № 44-ФЗ касаются исполнителей госконтракта

Давно витала в профессиональном сообществе идея ввести норму, согласно которой поставщиков обяжут раскрывать данные о субподрядчиках независимо от цены контракта. И вот сформированы в проект поправки к Закону о контрактной системе, которые уже рассматриваются Госдумой.

ПОЛУЧИЛ ЗАКАЗ - ПЕРЕДАЙ ДРУГОМУ?

Ведь как зачастую бывает: выиграла некая компания право на поставку работ и услуг, а потом переложила взятые на себя обязательства на плечи малоизвестных субподрядчиков. Это не всегда удобно заказчику и другим структурам и людям, которые в дальнейшем будут пользоваться тем, что сделал исполнитель госконтракта, будь то сам подрядчик или привлеченные им другие исполнители.

В том же строительстве, да в принципе в любой отрасли, возникают ситуации, когда на объекте работают субподрядчики. Кто они такие - ведомо только официальному поставщику работ и услуг. Иногда оказывается, что госзаказ полностью переведен на субподряд. В профессиональном сообществе считают, что такие возможности приводят иногда к созданию коррупционных схем, что, в свою очередь, сказывается на цене многих контрактов.

В идеале субподрядчик должен способствовать повышению качества работ. Разберемся в этом вопросе подробнее. Подрядчик- это организация или физическое лицо, обязующееся по договору выполнить определенные виды работ. Когда речь идет о Законе № 44-ФЗ, то стоит говорить о заключении контракта после проведения конкурсной процедуры между заказчиком (федеральным, региональным или муниципальным) и поставщиком, то есть подрядчиком. Субподрядчик - это соисполнитель, который получил от подрядчика определенное количество работ в рамках соответствующего заказа. Субподрядчик, как правило, представляет собой СПЕЦИАЛИЗИРОВАННУЮ подрядную организацию.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика регулируются договорами подряда и субподряда. В рамках существующего законодательства подрядчик имеет полное право привлекать третьих лиц для исполнения заказа, причем в неограниченном количестве. Субподрядчик несет ответственность за выполнение своей части работ и услуг перед подрядчиком. Заказчик, как правило, не принимает участия в контроле работы субподрядчика. У него спрос лишь с основного подрядчика - ведь ему важен результат: если, конечно, в договоре не указано, что работы должны проводиться силами только самого подрядчика.

Предполагается, что, будучи узкими специалистами, доками в своем деле, субподрядчики могут положительно влиять на качество и даже на сокращение сроков исполнения заказа. В том же строительстве есть много очень серьезных работ, которые требуют обязательной сертификации специалистов, причем таковых должно быть обозначенное нормами количество - иначе не жди допуска, никто тебе его не оформит. Ассортимент работ, требующих допуска, весьма обширен, поэтому подрядчик может и не иметь такого количества сертифицированных специалистов разного профиля. И тогда подрядчики прибегают к услугам субподрядчиков.

Но мы знаем, что на практике не все оказывается так же гладко, как в теории. Некоторые эксперты вообще считают, что в госзакупках коррупционные схемы с привлечением субподрядчиков - классика жанра. Самый излюбленный вид нарушений нечистых на руку участников - когда некая фирма с незапятнанной на первый взгляд репутацией выигрывает конкурентную процедуру, а затем передает заказ субподрядчикам. Так можно скрыть заключение контракта с аффилированными лицами. Другой способ обмана - когда некая фирма, без каких-либо ресурсов для выполнения работ, берется участвовать в закупках, а в случае победы заключает субподрядный договор с теми, кто реально в состоянии справиться с заказом.

Аналитики подчеркивают, что схемы с субподрядчиками используют как недобросовестные поставщики, так и недобросовестные заказчики. Помочь в борьбе с такими явлениями может максимальное раскрытие информации, в том числе посредством Единой информационной системы. Дескать, абсолютная прозрачность будет способствовать здоровой конкуренции среди подрядчиков и субподрядчиков, поможет выявлять аффилированные структуры, позволит привлекать к работе все больше честных производителей из сферы малого бизнеса.

Так что проблема эта не нова и требует решения. Еще 4 - 5 лет назад специалисты Фонда борьбы с коррупцией предлагали ввести правила по раскрытию информации о субподрядчиках на госконтракты суммой свыше 20 млн руб.

ПОПРАВИМОЕ ДЕЛО

И вот Госдума рассматривает очередные поправки в Закон № 44-ФЗ, которые касаются как раз исполнителей государственных и муниципальных контрактов. Еще раз напомним: суть предложений сводится к тому, что независимо от цены контракта поставщиков могут обязать представлять заказчику сведения обо всех субподрядчиках - по всем заключенным договорам. Более того, придется направлять заказчику даже копии этих договоров.

Если поправки пройдут, то отношение к поставщикам работ и услуг станет строже. Ведь сейчас подрядчики, работающие по госконтракту, обязаны отчитываться обо всех своих субподрядчиках, только если начальная максимальная цена контракта для федеральных нужд составляет 1 млрд руб. и выше. Также подрядчик обязан отчитываться о своих субподрядчиках при выполнении работ для региональных и муниципальных заказчиков, если сумма заказа превышает 100 млн руб. Но и здесь есть некоторые послабления: информировать о субподрядчике надо в том случае, если выполняемые им работы составляют более 10% от цены контракта. Аналитики отмечают: даже если выявляется, что поставщик не предоставил информацию о субподряде, заключенный контракт все равно остается в силе, его можно не отменять и не перезаключать с более честными партнерами.

Многие эксперты полагают, что обязательное раскрытие информации позволит уйти от схем, когда компании, неспособные справляться с заказом своими силами, сдают его в субподряд. На просторах Интернета сегодня можно найти сайты, где совершенно открыто предлагается помощь в получении субподряда на госзаказ. Дескать, если вы не можете взять банковскую гарантию по Закону № 44-ФЗ, если не хватает допусков и лицензий, если у вас убытки по отчетности, маленькая выручка или ваша компания - новичок на рынке, то мы вам поможем. Выиграем за вас конкурсную процедуру, оформим договор субподряда, а когда придет время получать деньги за работу, вам их переведут.

Такая информация еще раз иллюстрирует, что проблема с субподрядом существует, что кто-то ведется на такие предложения.

Если появляются такие схемы с использованием субподряда, то, на мой взгляд, не только по вине поставщиков работ и услуг, но и по вине заказчиков и организаторов торгов, - делится своим мнением председатель комитета по госзакупкам Московского городского отделения «ОПОРЫ России» Юрий Саве- лов. - Дело в том, что субподрядчики могут быть вполне солидными организациями - кто-то же должен выполнять объемы работ. А вот подрядчиками, считаю, могут оказаться разные компании, в том числе с не очень хорошей репутацией. Они могут искусственно завысить цену контракта, что приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств, да еще и предоплату получить. Чтобы бороться с такими случаями, надо увеличивать ответственность как организаторов, так и участников закупочных процедур.

Остаются, правда, возражения со стороны малого бизнеса, которому нововведения могут добавить суеты и бумажной волокиты. Но здесь все же звучат предложения оставить определенную зависимость от цены контракта, например 15 - 20 млн руб. Насколько такое может быть справедливым? Думается, это будет еще предметом обсуждения. Ведь тогда контракты с небольшой ценой тоже могут стать предметом внимания нечистых на руку дельцов. Все-таки, думается, независимые эксперты будут за полную прозрачность не только процесса проведения закупок, но и исполнения госзаказа.

Информационно-аналитическом издании "Бюллетень Оперативной Информации "Московские Торги"

После определения победителя торгов следующим шагом и завершающим этапом является заключение контракта.

Государственный, муниципальный контракт - это договор , заключенный от имени Российской Федерации государственным, либо муниципальным заказчиком в целях обеспечения соответствующих государственных или муниципальных нужд. Проект контракта готовится Заказчиком самостоятельно, прилагается к документации об электронном аукционе и является неотъемлемой ее частью.

Зачастую на практике участники торгов сталкиваются с такими ситуациями, когда Заказчик в проекте контракта напрямую устанавливает запрет на привлечение субподрядчиков. Возникает вопрос, правомерно ли данное положение договора? Не ущемляется ли при этом законное право Исполнителя привлекать к исполнению своих обязательств других лиц?

Исходя из положений п. 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Таким образом, привлечение субподрядчика это право Исполнителя договора .

Вместе с тем, в силу принципа свободы договора, закрепленного гражданским законодательством, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора. Исходя из данных положений закона, полагается, что в контракте возможно напрямую предусмотреть необходимость исполнить обязательство лично Исполнителем.

Почему же, собственно, Заказчики так «боятся» субподрядчиков?

Дело в том, что предложив наиболее низкую цену исполнения контракта и выиграв торги, будущие подрядчики, заключив государственный контракт, привлекают субподрядчиков, и государственный контракт полностью или частично выполняется организацией, не прошедшей конкурсный отбор, о деятельности которой государственный заказчик порой не имеет никакого представления. То есть, контракт полностью или в части выполняет не лицо, победившее на торгах, а выбранная самостоятельно подрядчиком организация.

По поводу условий о запрете привлечения субподрядчиков, судебной практике и в практике Федеральной антимонопольной службы сложилась неоднозначная позиция.

С одной стороны, ряд контролирующих органов - Минэкономразвития России и ФАС России то и дело указывают Заказчику на неправомерность таких условий контракта. (Решение ФАС России от 20.10.2014 по делу N К-1505/14, Решение ФАС России от 26 июля 2011 г. по делу N К-1578/11; Решение ФАС России от 24 января 2011 г. по делу N К-107/11)

Но вот обобщенная практика арбитражных судов, в том числе ВАС РФ, придерживаются иной точки зрения и, в подавляющем большинстве случаев, оправдывают подобные действия Заказчика. (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу N А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 21.04.2015 по делу N А22-4831/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу N А59-2287/2015).

Президиум ВАС РФ своим Постановлением от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 признает правомерным требование государственного (муниципального) заказчика, запрещающее привлечение подрядчиком субподрядчиков при исполнении соответствующего контракта, если не будет доказано, что это условие включено специально для того, чтобы обеспечить победу на торгах конкретному хозяйствующему субъекту.

В целом, Закон о контрактной системе не запрещает включать в документацию требования о способе и порядке исполнения договора, а также условие о том, чтобы работы по контракту выполнялись непосредственно подрядчиком. Установление данного требования не приводит к ограничению конкуренции.

Таким образом, исходя из положений закона и правоприменительной практики арбитражных судов, можно сделать вывод, что установление запрета в государственном или муниципальном контракте на привлечение субподрядчиков вполне правомерное действие Заказчика.

Дата: 24.04.2017

Привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контрактов с заказчиками является распространенной практикой в деятельности различных хозяйствующих субъектов. Как правило, такое привлечение имеет место при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей). В отношении договора подряда говорится о том, что «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)» 1 , а в отношении договора возмездного оказания услуг сказано, что «если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично» 2 . Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей допускается в отношении договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ 3 .

В самом 44-ФЗ также имеются два отдельных положения, которые касаются привлечения субподрядчиков или соисполнителей. Рассмотрим их подробнее.

• Возможность для заказчика требовать обязательное привлечение субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП и СО НКО.

В рамках предусмотренного в 44-ФЗ квотирования закупок у СМП и социально ориентированных некоммерческих организаций (СО НКО) 4 заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 5 . При этом данное условие включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, а указанный объем учитывается в общем объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП И СО НКО, и включается в соответствующий отчет о таких закупках, кроме того, в контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП И СО НКО 6 . Такая ответственность может быть выражена в установлении штрафа в определенном размере - например, 1 % от цены контракта 7 .

Обратим внимание, что процентный объем данного привлечения должен быть указан в контракте в виде фиксированного числа. Если он будет указываться в диапазонном значении (например, «не менее 15 %»), то хотя иногда контрольные органы и могут счесть это допустимым 8 , но в подавляющем большинстве случаев они расценивают это как нарушение законодательства 9 . Также следует помнить, что данное фиксированное число должно включаться непосредственно в проект контракта, являющийся частью документации о закупке, а не «конкретизироваться» в контракте при его заключении - в противном случае будет также иметь место нарушение законодательства 10 .

Кроме того, в соответствии с 44-ФЗ Правительство РФ в конце 2016 г. утвердило типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 11 . В этих условиях, которым должны следовать заказчики, устанавливающие в контрактах требование о таком привлечении, в числе прочего говорится, что объем этого привлечения должен быть не менее 5 % от цены контракта, а подрядчик или исполнитель должен в определенные сроки документально отчитываться перед заказчиком о фактическом привлечении СМП И СО НКО в качестве субподрядчиков или соисполнителей и об оплате выполненных ими работ или оказанных услуг. Обратим внимание, что подрядчик (исполнитель) обязан оплачивать поставленные субподрядчиком, соисполнителем товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, в течение 30 дней с даты подписания поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора. Отметим, что эта норма аналогична норме, которая содержится в самом 44-ФЗ и касается сроков прямой оплаты заказчиком работ и услуг СМП и СО НКО в случае, если заказчик осуществляет у них прямые целевые (квотированные) закупки 12 .

Наконец, в самом 44-ФЗ присутствует норма, согласно которой заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным контрактом привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 13 . Это лишний раз свидетельствует о значимости такого привлечения, а способом этого контроля на практике как раз является получение заказчиком соответствующей отчетности от подрядчика или исполнителя (см. выше).

• Обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) в отдельных случаях предоставлять заказчику информацию о соисполнителях и субподрядчиках

В случае, если НМЦК при осуществлении закупки превышает определенный размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых превышает 10 % цены контракта 14 . Указанный размер НМЦК составляет 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и 100 млн руб. при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд 15 . Данная информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком, при этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление этой информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком, а пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства 16 . Также в случае непредоставления заказчику данной информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) информация об этом размещается заказчиком в ЕИС 17 . Однако это - единственные возможные санкции, поскольку непредоставление этой информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию 17 .

Отметим, что в практике контрольных органов и судебной практике отсутствие в проекте контракта соответствующего требования может служить одним из оснований для выдачи заказчику предписания о внесении изменений в документацию о закупке и продлении срока подачи заявок 18 , а также признания факта совершения административного правонарушения 19 , которое заключается в утверждении документации о закупке с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок 20 .

Запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)

Отдельного внимания заслуживает вопрос о правомерности запрета со стороны заказчика на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контракта. Сразу скажем, что правовая ситуация здесь неоднозначна, а официальные комментарии по этому поводу противоречивы.

С одной стороны, этот запрет может считаться неправомерным, так как в этом случае имеет место предъявление к участнику закупки требования о выполнении работы (оказании услуги) лично, а такое требование к участникам закупки не предусмотрено в 44-ФЗ 21 . С другой стороны, такой запрет может считаться правомерным, так как он представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к участникам закупки 22 . В практике ФАС есть случаи, когда этот запрет считается неправомерным 24 . А вот в судебной практике данный запрет может признаваться правомерным 23 . С учетом того, что гражданское законодательство предусматривает возможность такого запрета в самом договоре подряда и договоре возмездного оказания услуг, его все-таки стоит считать правомерным, по крайней мере в отношении этих видов договоров.

Согласование субподрядчиков (соисполнителей) с заказчиком

Кроме того, следует уделить внимание вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков (соисполнителей). Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.

С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, так как 44-ФЗ не содержит такой нормы, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законодательством 25 . При этом в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ. С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков (соисполнителей), оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и тем самым не противоречит условию 44-ФЗ, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение этого закона 25 .

Однако, как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным 27 . Поэтому все-таки рекомендуется придерживаться именно такого подхода.

1 Ч. 1 ст. 706 ГК РФ

2 Ст. 780 ГК РФ

3 Ст. 770 ГК РФ

4 Ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

5 Ч. 5 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

6 Ч. 6 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

7 См., например, Решение Челябинского УФАС России от 03.10.2016 по делу № 718, 719-ж/2016, в котором подтверждается правомерность такого подхода

8 Решение Архангельского УФАС России от 13.05.2016 по делу № 147мз-16

9 См., например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2016 № Ф03-1859/2016 по делу № А59-3392/2015, Решение ФАС России от 26.09.2016 по делу № К-1541/16

10 См., например, Решение Вологодского УФАС России от 27.10.2016 № 5-2/249-16, 4244

11 Постановление Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».

12 Ч. 8 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

13 Ч. 2 ст. 101 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

14 Ч. 23 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

15 Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию»

16 Ч. 24 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

17 Ч. 25 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

18 См., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 № 15АП-18725/2016 по делу № А53-14983/2016

19 См., например, Решение ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1981/16, Решение ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1982/16

20 Ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП

21 Ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Письмо Минэкономразвития России от 11.12.2015 № Д28и-3620

22 Ч. 1 ст. 706 ГК РФ, Письмо Минэкономразвития России от 07.12.2015 № Д28и-3551

23 См., например, Решение ФАС России от 20.10.2014 по делу № К-1505/14

24 См., например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу N А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу N А59-2287/2015

25 Ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Как в среде заказчиков, так и в среде поставщиков, ругать считается хорошим тоном. Мы не можем отнести себя к лагерю ярых противников существующего закона о госзакупках, тем не менее, признаем, что критика часто обоснована.

Одним из недостатков Закона, по мнению государственных (муниципальных) заказчиков, является невозможность установления требований к поставщикам. Как следствие – подписание контрактов на крупную сумму с никому не известными фирмами, выигравшими торги, и неуверенность в сроках и качестве выполнения госконтракта.

При размещении заказа на выполнение работ (например, госзаказ на строительство) заказчики, пытаясь выйти из положения, часто устанавливали требование о выполнении работ собственными силами, т.е. запрещали привлекать субподрядчиков. Установление такого требования отсекало от торгов посредников и коммерческие организации с небольшим штатом, не позволяющим выполнить все работы по госзаказу своими силами.

Практика установления требования о запрете на субподряд к концу 2010 года почти исчезла из-за непримиримой позиции ФАС. Контролирующие органы считали это требование нарушающим конкуренцию среди подрядчиков и всегда выдавали предписания об изменении документации.

Неожиданно для всех на сторону заказчиков встал Высший арбитражный суд.

Дело было так. Комитет жилищно-коммунального хозяйства муниципалитета объявил аукцион на капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги. В документацию было включено условие о запрете на привлечение к исполнению контракта субподрядчиков.

Участник размещения заказа обжаловал действия Комитета в Управление Федеральной антимонопольной службы. УФАС, как всегда, решило, что нарушаются положения Федерального закона от № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

УФАС выдало предписание об устранении нарушения. Заказчик, не согласившись с решением, обратился в арбитражный суд. Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции решил, что включение в документацию условия о запрете привлекать субподрядчиков положениям Закона о госзакупках не противоречит, т.к. организатору аукциона дано право установить требования к способу и порядку исполнения контракта.

Кассационный суд отменил постановление, считая, что муниципальный заказчик ограничивает доступ к участию в торгах, устанавливая, требование о запрете на привлечение субподрядчиков при исполнении муниципального контракта.

Президиум ВАС (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2010 № 11017/10) отменил постановление суда и указал следующее. Законом №94-ФЗ не исключается применение ст. 706 Гражданского Кодекса, которая допускает включение условия о личном выполнении работ в договор подряда. Президиум ВАС отметил, что главной задачей законодательства о размещении государственного заказа является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько обеспечение эффективного использования источников финансирования. Требование о запрете на субподряд не запрещено законом и не ограничивает доступ к участию в торгах. Если контролирующий орган докажет, что условие о выполнении работ без привлечения субподрядчиков включено для того, чтобы обеспечить победу конкретному участнику, то это условие может рассматриваться как нарушение.

Таким образом, если требование о запрете привлечения субподрядчиков установлено, но в торгах приняло участие несколько потенциальных поставщиков, было нормальное снижение цены, заказчик может смело апеллировать к решению ВАС. А вот если участник только был только один, ждите предписания УФАС.

Ирина Кудрина

Давно витала в профессиональном сообществе идея ввести норму, согласно которой поставщиков обяжут раскрывать данные о субподрядчиках независимо от цены контракта. И вот сформированы в проект поправки к Закону о контрактной системе, которые уже рассматриваются Госдумой.

ПОЛУЧИЛ ЗАКАЗ - ПЕРЕДАЙ ДРУГОМУ?

Ведь как зачастую бывает: выиграла некая компания право на поставку работ и услуг, а потом переложила взятые на себя обязательства на плечи малоизвестных субподрядчиков. Это не всегда удобно заказчику и другим структурам и людям, которые в дальнейшем будут пользоваться тем, что сделал исполнитель госконтракта, будь то сам подрядчик или привлеченные им другие исполнители.
В том же строительстве, да в принципе в любой отрасли, возникают ситуации, когда на объекте работают субподрядчики. Кто они такие - ведомо только официальному поставщику работ и услуг. Иногда оказывается, что госзаказ полностью переведен на субподряд. В профессиональном сообществе считают, что такие возможности приводят иногда к созданию коррупционных схем, что, в свою очередь, сказывается на цене многих контрактов.
В идеале субподрядчик должен способствовать повышению качества работ. Разберемся в этом вопросе подробнее. Подрядчик - это организация или физическое лицо, обязующееся по договору выполнить определенные виды работ. Когда речь идет о Законе N 44-ФЗ, то стоит говорить о заключении контракта после проведения конкурсной процедуры между заказчиком (федеральным, региональным или муниципальным) и поставщиком, то есть подрядчиком. Субподрядчик - это соисполнитель, который получил от подрядчика определенное количество работ в рамках соответствующего заказа. Субподрядчик, как правило, представляет собой специализированную подрядную организацию.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика регулируются договорами подряда и субподряда. В рамках существующего законодательства подрядчик имеет полное право привлекать третьих лиц для исполнения заказа, причем в неограниченном количестве. Субподрядчик несет ответственность за выполнение своей части работ и услуг перед подрядчиком. Заказчик, как правило, не принимает участия в контроле работы субподрядчика. У него спрос лишь с основного подрядчика - ведь ему важен результат: если, конечно, в договоре не указано, что работы должны проводиться силами только самого подрядчика.
Предполагается, что, будучи узкими специалистами, доками в своем деле, субподрядчики могут положительно влиять на качество и даже на сокращение сроков исполнения заказа. В том же строительстве есть много очень серьезных работ, которые требуют обязательной сертификации специалистов, причем таковых должно быть обозначенное нормами количество - иначе не жди допуска, никто тебе его не оформит. Ассортимент работ, требующих допуска, весьма обширен, поэтому подрядчик может и не иметь такого количества сертифицированных специалистов разного профиля. И тогда подрядчики прибегают к услугам субподрядчиков.
Но мы знаем, что на практике не все оказывается так же гладко, как в теории. Некоторые эксперты вообще считают, что в госзакупках коррупционные схемы с привлечением субподрядчиков - классика жанра. Самый излюбленный вид нарушений нечистых на руку участников - когда некая фирма с незапятнанной на первый взгляд репутацией выигрывает конкурентную процедуру, а затем передает заказ субподрядчикам. Так можно скрыть заключение контракта с аффилированными лицами. Другой способ обмана - когда некая фирма, без каких-либо ресурсов для выполнения работ, берется участвовать в закупках, а в случае победы заключает субподрядный договор с теми, кто реально в состоянии справиться с заказом.
Аналитики подчеркивают, что схемы с субподрядчиками используют как недобросовестные поставщики, так и недобросовестные заказчики. Помочь в борьбе с такими явлениями может максимальное раскрытие информации, в том числе посредством Единой информационной системы. Дескать, абсолютная прозрачность будет способствовать здоровой конкуренции среди подрядчиков и субподрядчиков, поможет выявлять аффилированные структуры, позволит привлекать к работе все больше честных производителей из сферы малого бизнеса.
Так что проблема эта не нова и требует решения. Еще 4 - 5 лет назад специалисты Фонда борьбы с коррупцией предлагали ввести правила по раскрытию информации о субподрядчиках на госконтракты суммой свыше 20 млн руб.

ПОПРАВИМОЕ ДЕЛО

И вот Госдума рассматривает очередные поправки в Закон N 44-ФЗ, которые касаются как раз исполнителей государственных и муниципальных контрактов. Еще раз напомним: суть предложений сводится к тому, что независимо от цены контракта поставщиков могут обязать представлять заказчику сведения обо всех субподрядчиках - по всем заключенным договорам. Более того, придется направлять заказчику даже копии этих договоров.
Если поправки пройдут, то отношение к поставщикам работ и услуг станет строже. Ведь сейчас подрядчики, работающие по госконтракту, обязаны отчитываться обо всех своих субподрядчиках, только если начальная максимальная цена контракта для федеральных нужд составляет 1 млрд руб. и выше. Также подрядчик обязан отчитываться о своих субподрядчиках при выполнении работ для региональных и муниципальных заказчиков, если сумма заказа превышает 100 млн руб. Но и здесь есть некоторые послабления: информировать о субподрядчике надо в том случае, если выполняемые им работы составляют более 10% от цены контракта. Аналитики отмечают: даже если выявляется, что поставщик не предоставил информацию о субподряде, заключенный контракт все равно остается в силе, его можно не отменять и не перезаключать с более честными партнерами.
Многие эксперты полагают, что обязательное раскрытие информации позволит уйти от схем, когда компании, неспособные справляться с заказом своими силами, сдают его в субподряд. На просторах Интернета сегодня можно найти сайты, где совершенно открыто предлагается помощь в получении субподряда на госзаказ. Дескать, если вы не можете взять банковскую гарантию по Закону N 44-ФЗ, если не хватает допусков и лицензий, если у вас убытки по отчетности, маленькая выручка или ваша компания - новичок на рынке, то мы вам поможем. Выиграем за вас конкурсную процедуру, оформим договор субподряда, а когда придет время получать деньги за работу, вам их переведут.
Такая информация еще раз иллюстрирует, что проблема с субподрядом существует, что кто-то ведется на такие предложения.
- Если появляются такие схемы с использованием субподряда, то, на мой взгляд, не только по вине поставщиков работ и услуг, но и по вине заказчиков и организаторов торгов, - делится своим мнением председатель комитета по госзакупкам Московского городского отделения "ОПОРЫ России" Юрий Савелов. - Дело в том, что субподрядчики могут быть вполне солидными организациями - кто-то же должен выполнять объемы работ. А вот подрядчиками, считаю, могут оказаться разные компании, в том числе с не очень хорошей репутацией. Они могут искусственно завысить цену контракта, что приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств, да еще и предоплату получить. Чтобы бороться с такими случаями, надо увеличивать ответственность как организаторов, так и участников закупочных процедур.
Остаются, правда, возражения со стороны малого бизнеса, которому нововведения могут добавить суеты и бумажной волокиты. Но здесь все же звучат предложения оставить определенную зависимость от цены контракта, например 15 - 20 млн руб. Насколько такое может быть справедливым? Думается, это будет еще предметом обсуждения. Ведь тогда контракты с небольшой ценой тоже могут стать предметом внимания нечистых на руку дельцов. Все-таки, думается, независимые эксперты будут за полную прозрачность не только процесса проведения закупок, но и исполнения госзаказа.