Основные способы образования права. Основные причины и способы возникновения права Прецедентный путь формирования права был основным в

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

МИНОБРНАУКИ РОССИИ

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

"Челябинский государственный университет"

(ФГБОУ ВПО "ЧелГУ")

Факультет заочного и дистанционного обучения

КУРСОВАЯ РАБОТА ПО ДИСЦИПЛИНЕ

" Теория государства и права "

Возникновение права

Выполнил студент Вейтенец Т.В.,

Научный руководитель

Байгутлин Р.И.

Челябинск

Введение

Глава 1. Понятие, исторические предпосылки и пути возникновения права

1.1 Понятие права

1.2 Исторические предпосылки права

1.3 Пути развития права

Глава 2. Основные теории возникновения права

2.1 Множественность теорий происхождения права

2.2 Теологическая теория

2.3 Теория естественного права

2.4 Регулятивная теория

2.5 Историческая теория

2.6 Классовая теория

2.7 Психологическая теория

Глава 3. Основные формы возникновения права

3.1 Способы возникновения права

3.2 Правовые обычаи

3.3 Правотворчество

3.4 Юридические прецеденты

Заключение

Список использованной литературы

Приложение

Введение

Преобразование общества люди чаще всего связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как возникло право? Как появилось это общественное явление, этот незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор? Этот вопрос интересен многим и тем более тем, кто выбрал юриспруденцию своей профессией.

Вопрос о возникновении права - вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Изучение этого вопроса имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу права, его особенности и черты, дает возможность проанализировать причины и условия его возникновения и развития. Позволяет четче определить все свойственные ему функции - основные направления его деятельности, точнее установить его место и роль в жизни общества и политической системы.

Актуальность темы определяется тем, что этнографические и исторические науки дают всё новые знания о закономерностях появления права, выявляя причины его происхождения, исследуя их развитие. Теория государства и права опирается на конкретные данные исторической науки, данные археологии, психологические и социальные реалии.

Вопрос о возникновении права очень сложный, и у юристов, историков, философов нет единого мнения на этот счет. Существуют и существовали различные взгляды, концепции по этому вопросу. Их наличие обусловлено различными обстоятельствами (конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой в государстве - родине конкретного правового учения), а также субъективными факторами (личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе). Исследование этих теорий дает нам возможность определить, какая из них, имеет особую практическую ценность на данном этапе человеческого развития.

При изучении проблемы становления права мною был изучен ряд литературных источников. Основными являются труды по теории права, из которых почерпнут теоретический материал. Труды по истории государства и права помогают рассмотреть вопрос о происхождении права с историко-правовых позиций, что помогает постичь суть проблемы, последовательность фактических событий.

Цель данной курсовой работы - изучить особенности возникновения права.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи: исследовать понятие права и проследить предпосылки и пути его происхождения; изучить основные теории происхождения права; рассмотреть способы (формы) возникновения права.

Глава 1. Понятие, исторические предпосылки и пути возникновения права

1 .1 Понятие права

Термин "право" столь же многозначен, сколь многозначна его природа и содержание. Мы часто говорим о праве как о системе общеобязательных юридических норм, о моральном праве, о правах человека. Право возникло вместе с государством и выражает "государственную волю общества" Теория государства и права: Курс лекций// Под.ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько, М., 2004, с.138, воплощенную в правовых нормах. Предшественником права был обычай, который создавался всем обществом и учитывал моральные, религиозные и другие взгляды его членов. Близко к нему находится естественное право, которое проистекает из природной сущности человека и его разума, всеобщих нравственных принципов. Именно его естественная природа дает ему самое широкое распространение на земле, без границ государств и времени. Это право вечно и неизменно, как неизменны природа и разум человека. Это вечные принципы прав и свобод человека: свобода, семья, собственность, безопасность, равенство, сопротивление насилию. Именно о соблюдении этих норм заботится любое политическое объединение, в том числе и государство.

"Право, представляя собой явление противоречивое, выражает, прежде всего, значительное продвижение по пути прогресса человечества: оно стало неотъемлемым элементом цивилизации, носителем его качеств и тенденций" Алексеев С.С. Собрание сочинений Т.8 М.: Статут, 2010, с.56.

Совершенно ясным становится понятие права из названия древних юридических документов, памятниках права: "Русская Правда", "Правда Ярослава", - в этих названиях зафиксировано стремление к справедливости, правде, честному суду. На Востоке многих служителей правосудия называли мудрецами, что говорит не только об обычаях, но и житейской мудрости.

"Право есть одновременно явление культуры. Можно предположить, что его миссия в этом качестве заключается в том, что оно призвано фиксировать в нормативной форме духовные ценности и достижения, накапливаемые человечеством: демократию, права человека, мораль, справедливость, житейские мудрости, милосердия и т.д. - и быть и нормативным, и стабилизирующим "передаточным механизмом" Алексеев С.С. Право: время новых подходов// Советское государство и право. 1991, № 2, с.5.

Право - понятие вне временное и вне государственное. Мы говорим о рабовладельческом праве, о феодальном праве, о праве наполеоновской Франции, о праве фашистской Германии и т.д. "Нужно учитывать господствующие в ту или иную эпоху представления о морали, справедливости, добре, корректно и конкретно оценивая их на основании права" Алексеев С.С. Указ. Соч. с.6.

Вместе с эволюцией человеческой цивилизации происходит и эволюция права.

Собственно, юридическое право - это санкционированный государством обычай, выраженный в законах, официально признанный и охраняемый государством. Обычаи создавались в результате развития общества и человеческих отношений, юридическое право формировалось непосредственно государством, или иными социальными объединениями (например, религиозными) и под контролем государства.

1.2 Исторические предпосылки права

Необходимым условием существования любого общества является регулирование отношений его членов. "Появление регулирования с помощью общих правил послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) государства и права" Сырых В.М. История государства и права России: учебное пособие. -М., Эксмо, 2012.с32.

В первобытном обществе нормативным социальным регулятором были

обычаи -- правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. Обычай основывался на естественно-природной необходимости и имел значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, первобытной морали, религиозно-ритуальной деятельности. Его целью было поддержание и сохранение кровнородственной семьи. Обычаи не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли "первобытное равенство", жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. "Права членов рода были неотделимы от них самих, поскольку первобытный индивид не имел личного интереса, отличного от интереса рода" Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права. - М.: Проспект,2013,с 29.

В условиях общественной собственности неписаные правила соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).

Запреты, дозволения, обязывания, ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни - есть начала формирования права.

Со временем обычаи перестали обеспечивать порядок и стабильность в обществе, а значит, появилась объективная необходимость в принципиально новых регуляторах общественных отношений.

Правители ранних государств, продолжая традиции обычного права, издавали законы, но в отличие от обычаев правовые нормы фиксировались в письменных источниках, где были четко сформулированы дозволения, обязывания, ограничения и запреты. Правовые нормы отличались от обычаев и санкциями: значительно ужесточаются меры наказания за посягательства на собственность, за преступления против личности.

Основной предпосылкой возникновения права является "усложнение общественных взаимосвязей, углубление и обострение социальных противоречий и конфликтов" Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е издание перераб. и доп., М.,2014, с 43. Охрана правовых норм приобретает общественное значение и осуществляется не с помощью локальных норм первобытного коллектива, а посредством установления общих правил поведения.

1 .3 Пути развития права

Говоря об особенностях образования права, необходимо помнить, что процесс возникновения государства и права протекал во многом параллельно, при взаимном их влиянии друг на друга. Ученые правоведы, такие как: Алексеев С.С. Пиголкин А.С., Марченко М. Н. выделяют два пути возникновения права: восточный и западный.

Так, на Востоке, где господствующее положение занимает государственная собственность, где очень велика роль традиций, право возникает и развивается под воздействием религии и нравственности, а основными его источниками становятся религиозные поучения. Правовые нормы, как правило, фиксируются в сборниках нравственно-религиозных положений (Поучение Птахотепа в Древнем Египте, Законы Ману в Индии, Коран в мусульманских странах и т.п.). Зафиксированные в них нормы носят зачастую казуальный характер. Дополняются они в случае необходимости другими обычаями (например, адатами) и конкретными (ненормативными), но имеющими силу закона установлениями монарха или по его уполномочию чиновниками государственного аппарата.

В европейских странах, в обществе, основанном на частной собственности, которая обусловливала необходимость равенства прав собственников, наряду с обычным правом развивалось, как правило, более обширное, отличающееся более высокой степенью формализации и определенности прецедентное право и законодательство. Прежде всего, это гражданское законодательство, регулирующее более сложную систему имущественных общественных отношений. В некоторых случаях достаточно древнее законодательство отличалось такой степенью совершенства, что пережило на многие века использовавший его народ и не потеряло значения и сегодня (например, частное римское право).

Итак, с исторической точки зрения право возникло в результате того, что социальные отношения стали сложнее, внутри общества назрели противоречия, появилась необходимость в определенном регуляторе. Таким регулятором явилось право, которое стало обеспечивать организованность, стабильность и порядок в обществе.

Глава 2. Основные теории возникновения права

2.1 Множественность теорий происхождения права

На вопрос о причинах возникновения права существует множество теорий. Такой плюрализм мнений обусловлен следующим.

Мыслители, предлагавшие объяснения этому процессу, жили в разные исторические эпохи, и, разумеется, использовали разный объем накопленных человеческих знаний. Сегодня уровень знаний об обществе неизмеримо вырос, но многие высказанные ранее идеи не отвергнуты жизнью и справедливы до настоящего времени.

Объясняя процесс возникновения права, ученые брали для иллюстрации своих идей различные регионы земли, отличающиеся своеобразием. На взгляды авторов теорий очень часто сильно влияли их философские и идеологические пристрастия. Одним словом, мыслили односторонне.

Различные взгляды мыслителей о причинах возникновения права породили множество различных теорий, таких как: религиозная, регулятивная, договорная, патриархальная, психологическая, примирительная, классовая, историческая, теория насилия, теория естественного права и другие. К сожалению, ограниченный объем курсовой работы не позволяет рассмотреть все возможные теории, поэтому более подробно остановлюсь на некоторых.

2.2 Теологическая теория

Ярким представителем и одним из главных разработчиков данной теории был крупнейший идеолог католицизма Фома Аквинский (XIII в). Центральной идеей теории является утверждение, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя. Сейчас возможно увидеть такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы, законы Ману в Древней Индии, а также в исламском праве.

Фома Аквинский развивал учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. По его мнению, по тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.

Ф. Аквинский различал право и закон. Последний представлял собой "известное правило и мерило действий, которое как-либо побуждает к действию или воздерживает от него" Проблемы общей теории права и государства./ Под ред. Нерсесянца В.С. М.:Норма, 2010,с.409. Закон оценивается с точки зрения

соответствия его праву, которое "есть действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития, а сама справедливость выражает отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому ему принадлежащего" Антология мировой философии.Т.1.,Ч.2/Под ред. Соколова В.В., М.:Мысль,1969, с.823.

Ф. Аквинский дает следующую классификацию законов: вечный закон, естественный закон, человеческий закон и божественный закон.

Вечный закон - это божественный разум, управляющий миром. Вечный закон не доступен человеческому сознанию. Но человек различает добро и зло, должное и недолжное поведение.

Естественный закон - отражение вечного закона человеческим разумом. К нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода.

Человеческий закон - это позитивное право, выражающее требования естественного закона, подкреплённые санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный.

Теологическая теория - это ответ на вызов своего времени. Её достоинством является то, что именно её авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития вряд ли она приемлема.

2.3 Теория естественного права

Отдельные положения теории естественного права были известны мыслителям Древней Греции и Древнего Рима.

Расцветом теорий естественного права принято считать XVII-XVIII вв. Значительный вклад в развитие этих теорий внесли Г. Гроций и Б. Спиноза (Голландия), Т. Гоббс и Д. Локк (Англия), Ж.Ж. Руссо и П.Гольбах (Франция). Заметный след в развитие естественно-правовой теории внесли

отечественные правоведы: Е.Н. Трубецкой, Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, И.А. Ильин и другие.

Последователи теории отказались от идеи божественного происхождения естественного права и обратились к воле народов, наций, отдельного человека. Признавалось, что в обществе наряду с позитивным правом, созданным государством (законодательством), существует высшее право, свойственное человеку от природы, - естественное право. При этом естественное право существует само по себе, оно вытекает из особенностей человека, как социально-биологического существа. Позитивное право основывается именно на требованиях естественного права (право на жизнь, свободное развитие, труд, участие в делах общества государства).

Основные положения теории естественного права нашли закрепление в Конституции США 1787г, в Декларации прав человека и гражданина во Франции (1789г) и др.

В XX веке теория естественного права вступила, в период возрождения и получила широкое распространение во многих странах Европы, Латинской и Северной Америки. В нашей стране в Советский период эта теория не находила официальной поддержки.

В современной России естественные права человека получили государственную поддержку, а соответствующие положения теории включены в Конституцию России.

Для возрождённого естественного права характерно возникновение на его базе частных теорий и доктрин.

Прежде всего, это неотомическая теория и светская доктрина. Суть неотомической теории (новейшая интерпретация учения Ф. Аквинского) состоит в том, что всё должное и сущее проистекает от Бога, а человек как творение божьей воли является носителем естественного прав - свободы, справедливости, выполнения заключенных договоров, уважения властей, общего блага и др., которые предопределены Божьей волей и воплощаются по воле Бога.

Светская доктрина предполагает, что люди первоначально находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны. Право вытекает из особенностей человека, как социального и биологического существа. "Если право порождено неизменной природой человека, то оно существует до тех пор, пока существует человек" Энциклопедия юридических и политических наук. / Под ред. Редкого П.Г., СпБ., 1873, с.843.

Все направления естественной теории права взаимно переплетаются и дополняют друг друга. Каждая жизненная ситуация индивидуальна и неповторима, поэтому естественное право не имеет постоянного содержания.

2.4 Регулятивная теория

Данная теория происхождения права распространена в азиатских странах и в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.

Согласно регулятивной теории, право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Порядок - понятие комплексное, обхватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся и гигантски усложнившейся в связи с переходом общества к производящей экономике. По мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально бытовая) регулируются нормами права всё плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.

Регулятивная теория имеет немало плюсов. Она согласуется не только

с историческими фактами, но и со всем ходом развития истории. Правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался. В первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, но уже есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров, просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.

Однако эта теория страдает некоторым максимализмом. При помощи права нельзя разрешить все социальные противоречия и проблемы. "Право до сих пор не может обуздать политику, военную или экономическую целесообразность. Об этом свидетельствуют военные операции США в бывшей Югославии и на Ближнем Востоке; политические перевороты в Грузии и Украине" Теория государства и права/ Чепурнова Н.М., Серёгин А.В., М.: ЕАОИ, 2014, с. 279. Кроме того регулятивная концепция упускает из виду главную потребность в праве связанную с охраной общества от преступных посягательств.

2.5 Историческая теория

Основными представителями этого направления исследовательской мысли являются Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, Н. М Карамзин. Историческая теория возникла в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со Средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих "требованиям разума", "природе человека".

Создатели исторической школы права считали, что действующее в обществе право не сводится к совокупности предписаний, исходящих от государства. Право возникает спонтанно и своим происхождением не обязано государству. "Право - это, прежде всего, исторически сложившиеся правовые обычаи, произрастающие из глубин народного сознания, из недр

национального, народного духа" История политических и правовых учений/ Под ред. Нерсесянца В.С., М.: Норма-Инфра,1998, с 437. Что же касается предписаний государства, то они составляют позитивное право, которое производно от права обычного и "способно лишь помочь его упорядочению" Указ. Соч. с.438. Историческая теория права имеет несколько достоинств. Одно из главных - правильный вывод о том, что право - это объективное явление, а не чьё-то произвольное творение. Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право - явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте, будучи раз и навсегда данным.

Вместе с тем, историческая теория имеет и свои минусы. Сторонники данной теории преувеличивают роль общественного сознания и недоучитывают многие объективные факторы, такие как экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни.

Историческая теория "стала крупным продвижением вперёд теоретико-правовой мысли в изучении о происхождении права. Она оказала значительное влияние на становление историко-правовых наук и пополнила копилку человеческих знаний о процессе происхождения права" Указ. Соч., с. 413.

2.6 Классовая теория

Выдающимися мыслителями XIX века и основателями данной теории были К. Маркс и Ф. Энгельс. Маркс и Энгельс отмечали, что история человеческого общества была всегда историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создаёт необходимые для достижения своей цели законы. Таким образом, "право есть лишь возведенная в закон воля господствующего класса воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса" История политических и правовых учений/ Под ред. Лейста О.Э., М.: Зерцало, 2011, с 435.

Классовая или материалистическая теория подвергалась справедливой критике уже в дореволюционной юридической литературе. А на практике получила широкое распространение в советской юридической науке и юридической науке других социалистических стран.

Эта теория, как и все предыдущие, имеет свои плюсы и минусы. Экономика - это далеко не пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права. На определённой ступени развития общества, обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право.

С другой стороны материалистическая теория однобокая, неверная, так как не учитывает психологических, биологических, нравственных, этнических и других факторов, обусловивших формирование общества и возникновение государства.

Тем не менее, огромная заслуга этой теории состоит в доказательстве выдающегося значения экономического фактора, благодаря которому можно увязать "даже высокие и благородные чувства человека с материальной стороной его существования. Во всяком случае, экономический материализм представляет одну из самых крупных гипотез в учении об обществе, способную лучше всего объяснить массу общественных явлений" Шершеневич Г.Ф. Общая теория права Учебник. 4-е изд. перераб и доп - М.: ЮРАЙТ, 2005.с. 179.

2.7 Психологическая теория

Родоначальником данной теории является Л.И Петражицкий. Он признаёт правом конкретную психическую реальность - правовые эмоции человека.

Петражицкий утверждает, что "основные причины возникновения права усматриваются не в окружающей экономической, социальной и иной среде, а в особенностях психики человека, в "импульсах" и эмоциях, которые играют главную роль не только в приспособлении человека к условиям жизни общества, но и в образовании права" Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - Спб.: Лань, 2000, с.138.

Положительным здесь является то, что теория обращает внимание на одну из важнейших сторон правовой системы - психологическую. Нельзя готовить и издавать законы, не изучая уровень правовой культуры и правосознания в обществе, нельзя и применять законы, не учитывая психологические особенности индивида. Основным недостатком этой теории является то, что психологическое направление всё объясняет и выводит из психики, отрывает право от его действительных корней.

Подводя итог главы, хотелось бы отметить. Каждая из теорий о происхождении права, соответствует своему времени, тому уровню научных и исторических знаний, накопленных обществом. Соответствует тем процессам, которые происходили в обществе на данном этапе развития. В связи с этим каждая концепция в отдельности односторонне и несовершенно раскрывают его сущность. Однако каждая теория имеет право на существование, ввиду использования различных подходов к пониманию права, ведь именно на этом пути решаются многие практические вопросы: основания права, источников права, пределов правового воздействия, эффективности права, а также разрешения противоречий права, которые имеют определенную ценность в научных целях.

Глава 3. Основные формы возникновения права

3.1 Способы возникновения права

Одинаково ошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, что право сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем преобразований из однородной массы правил общежития.

Формы (способы) возникновения права - это обусловленные характером общественного строя, духовно-культурным укладом жизнедеятельности людей средства правоустановления.

Право возникает двумя способами: в результате вызревания его норм внутри конкретного общества (основные формы), а также в результате заимствования норм права. (Приложение №1)

Основные формы права принято делить на: правовые обычаи; правотворчество и правовые прецеденты .

Изначально ориентирами, образцами правового поведения, средством разрешения споров служили мифология (зароки, проклятия, заклинания) и бытовой фольклор (пословицы, поговорки, предания). Эти формы выражения раннего права были повсеместно распространены и касались буквально всех сторон правовой жизни древних сообществ: в них прослеживаются определённое понимание права, его институтов. С течением времени право цивилизовалось. Оно приобрело юридическую определённость, четко фиксированные формы выражения (правовой обычай, договор, закон и т.д.) отработанные механизмы и процедуры обеспечения; усилились рациональные начала в его формировании. Законотворчество стало основным поставщиком правовых норм. Возникла иллюзия, что государство порождает, в буквальном смысле творит право, придает ему силу.

3.2 Правовые обычаи

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государством. "По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство" Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010, с.217 . Такие законодательные памятники как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману и другие представляют собой сборники правовых обычаев.

Государственное санкционирование обычая производится двумя способами: путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю); использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН "О международной купле-продаже товаров" 1980 г.

В Российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ статьи 5 "Обычаи делового оборота".

3.3 Правотворчество

Вторая форма возникновения права - правотворчество, то есть установление государством новых нормативно-правовых норм. По мере усложнения общественных отношений государство восполняло отсутствие в обычном праве норм посредством издания нормативно-правовых актов и нормативно-правовых договоров . Постепенно такие акты и договоры становились основным источником права.

Одной из наиболее совершенных внешних форм права является нормативно-правовой акт. Это государственный акт нормативного характера. По сравнению с правовым обычаем и юридическим прецедентом нормативно-правовой акт, как источник права, обладает большими преимуществами. Исходит от строго определенных - правотворческих органов и лиц, наделенных строго определенной компетенцией; принимается в четко обозначенном порядке; имеет установленную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу действия; может быть быстро изменен в зависимости от социальных потребностей.

"Нормативно - правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида. Более низкую ступень занимают подзаконные акты" Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010, с.235.

Нормативно-правовые акты - основной источник права не только в Российской Федерации. Они стали таковыми в настоящее время практически во всех правовых системах мира, даже там, где исторически господствовал правовой обычай и судебный прецедент.

Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. "Нормативно-правовым договором выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юридические правила" Указ. Соч. с.231. Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных отношений получает распространение в сфере гражданского и трудового права. И вообще можно говорить о перспективности нормативно-правового договора как источника юридических норм.

В качестве источника права еще может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве). "Правовая доктрина признается источником права во многих правовых системах. Существенное значение доктрина имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов"Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010., с.232. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.

3.4 Юридические прецеденты

Третья форма возникновения права - юридический прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Юридические прецеденты подразделяют на административные (в сфере управленческой деятельности государства) и судебные прецеденты.

Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание, как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не "творят" прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд и Палата Лордов.

В Российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это "решение судебного или административного органа, которое послужило образцом при рассмотрении подобного дела и стало юридическим правилом" Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010, с.218. Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела.

Подводя итог этой главы, хочется отметить, что с течением времени право изменяется, приобретает новые формы, наполняется новым содержанием. Этому способствует изменяющаяся жизнедеятельность общества, развитие цивилизации. Право стремиться достигнуть определенного экономического и духовного уровня данного общества и развивается вместе с ним.

Заключение

Рассмотрев вопрос о возникновении права, в соответствии с целью курсовой работы, мы пришли к пониманию того, что право есть социальное явление, потому что возникает в обществе на определенном этапе развития человечества и не может существовать отдельно от него. Право является отражением материальных, культурных условий жизни общества, его социальной структуры и, следовательно, всегда соответствует уровню развития общества. Право складывается в обществе, развивается вместе с ним и не может существовать без общественного признания.

Пестрота и противоречивость научных представлений о возникновении права вполне объяснимы. Одна теория отталкивается от индивидуальной жизни человека, другая от общественной жизни целого государства. И здесь главная задача состоит в том, чтобы суметь объединить объективные выводы всех концепций в общую теорию, объясняющую сущность права не с одной определенной стороны, а во всем разнообразии его проявлений в реальной жизни. познавательный академический происхождение право

Сущность права в природе человека. Разумны и применимы будут лишь те законы, которые будут отвечать человеческой природе. Государство официально устанавливает законы и обеспечивает их выполнение. Право же, посредством различных форм, регулирует общественные отношения и поведение людей в государстве.

Несмотря на определенные незыблемые основы и нормы, которые характеризуются моральными, этическими нормами и постулатами, право со стороны практического рассмотрения и применения постоянно меняется. Право прошло большой путь от общих пожеланий и обещаний мира и благоденствия, которые содержались в законах первых царей, через конкретику первых кодексов, через логические обобщения, в единое правовое пространство современных правовых систем.

Список использованной литературы

1. Алексеев С.С. Собрание сочинений Т.8 М.: Статут, 2010.- 480 с.

2. Алексеев С.С. Государство и право. - М.: ЮРАЙТ, 2004. - 190с.

3. Венгеров А.Б. Теория государства и права: 4-е издание. М.: Юриспруденция, 2010, 528с.

4. Марченко М.Н. Теория государства и права: 2-е издание перераб. И доп. - М.: Эксмо, 2014- 640 с.

5. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права: Схемы с комментариями.- М.: Проспект, 2015, 200 с.

6. Морозова, Л. А. Теория государства и права: учебник - М.: Эксмо, 2010- 512с.

7. Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - Спб.: Лань, 2000 - 608с.

8. Серёгин А.В, Чепурнова Н.М. Теория государства и права. М.: ЕАОИ, 2014- 465с

9. Сырых В.М. История государства и права России: учебное пособие -М.: Эксмо,2012.- 464с.

10. Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права. М.: Проспект,2013 - 427с

11. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права Учебник. 4-е изд. перераб. и доп. - М.: ЮРАЙТ, 2009. - 420 с.

12. Антология мировой философии. Т.1.,Ч.2/Под ред. Соколова В.В., М.:Мысль,1969 - 985с.

13. История политических и правовых учений/ Под ред. Нерсесянца В.С., М.: Норма-Инфра,1998 - 625с.

14. История политических и правовых учений/ Под ред. Лейста О.Э., М.: Зерцало, 2011- 560с.

15. Проблемы общей теории права и государства./ Под ред. Нерсесянца В.С. М.: Норма, 2010. -- 832 с.

16. Теория государства и права: курс лекций./Под ред. Матузова Н.И., Малько А.В.М.: Юрист, 2007 - 776с.

17. Энциклопедия юридических и политических наук. / Под ред. Редкого П.Г., СпБ., 1873- 1026с

18. Алексеев С.С. Право: время новых подходов// Советское государство и право. 1991,№ 2, с.5

19. Шадрин В., Байгутлин Р. Обычное право: к эволюции понятия.// Проблемы права. - 2013. - №3.

Приложение

Схема №1.

Основные способы (формы) возникновения права Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права: Схемы с комментариями.- М.: Проспект, 2015, с 127

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

Понятие социальной природы права, его особенности и черты. Анализ причин многообразия теорий о происхождении права, условий его возникновения и развития. Исследование процесса происхождения права, его место и роли в жизни общества и политической системы.

курсовая работа , добавлен 30.09.2010


Родоплеменная организация общества: система власти и социального регулирования. Общие закономерности возникновения государства и права. Теории происхождения государства. Проблема происхождения государства и права в истории политико-правовой мысли.

курсовая работа , добавлен 24.09.2010


Общая характеристика организации общества и развития права, основные теории происхождения государства и права. Классификация общих закономерностей возникновения права, его сущность и признаки. Проблемы его происхождения в истории политико-правовой мысли.

курсовая работа , добавлен 08.04.2015


Соотношение права и общества в теории государства и права. Пути преодоления правового нигилизма. Возникновение права как разновидности регулятивных норм в обществе. Социальное назначение права. Характерные отличия правовых норм от иных социальных норм.

курсовая работа , добавлен 29.12.2016


Власть и социальные нормы первобытного общества. Социально–экономические предпосылки возникновения государства. Возникновение и теории происхождения права. Отличие государства от других институтов власти, действующих в социально неоднородном обществе.

курсовая работа , добавлен 12.02.2015


Изменения политической, экономической, культурной и других сторон жизни страны в конце ХХ в., предпосылки и результаты данного процесса. Понятие, структура, виды и функции правосознания. Исследование явления правовой деформации, взаимодействие с правом.

курсовая работа , добавлен 21.09.2014


Политико-юридический характер государства и права. Место и роль теории государства и права в системе гуманитарных наук. Соотношение теории государства и права с другими юридическими науками. Проблемы возникновения, природы, сущности государства и права.

курсовая работа , добавлен 14.07.2015


Постоянный характер процесса возникновения государства. Характеристика основных теорий происхождения государства и права: теологическая, патриархальная, органическая, психологическая, ирригационная, материалистическая, договорная и теория насилия.

реферат , добавлен 22.02.2011


Характеристика принципов права, как целостного, многогранного, многофункционального явления применительно к современным реалиям российской и международной жизнедеятельности. Изучение понятия, структуры, форм выражения, функций и природы принципов права.

дипломная работа , добавлен 19.09.2010


Понятие права. Происхождение права. Наиболее общие закономерности возникновения и формирования права. Теории происхождения права. Роль религии в возникновении права. Патриархальная теория. Договорная теория. Теория насилия.

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и во все последующие столетия.

В Англии в раннефеодальный период помимо королевского суда существовало еще несколько видов судов. Так, житель средневековой Англии мог обратиться в местный суд общины, который использовал нормы общего права. Имелись суд барона (феодала) и королевский суд (суд короля). В городах и сельской местности действовали свои суды. Каждый суд руководствовался обычаями той местности, на которую распространялась его юрисдикция. В каждом городе и сельской местности имелись свои правовые обычаи. Но в целом правовые обычаи в городах были более прогрессивными, чем на селе. Они ориентировались на потребности зарождающегося товарного производства и на торговлю.

Система общего права, поддерживаемая централизованной королевской властью, все больше тяготела к применению городского права как современного и более прогрессивного.

Кроме светского суда житель средневековой Англии мог обратиться в церковный суд, который руководствовался положениями и требованиями канонического права. По существу, это была система параллельного права и правосудия.

Только к концу XIV в. общее право в Англии начинает вытеснять обычай, а нормы общего права постепенно получают приоритет в судебном обиходе. Этим процессам, конечно, во многом способствовали профессионализация юридической деятельности в стране и формирование особых профессиональных корпораций юристов. Деятельность корпораций юристов способствовала не только росту профессионального мастерства и распространению юридических знаний среди населения, но и преемственности в развитии правовой системы Англии и консолидации права в единую национальную систему его норм, требований и принципов.

Юрисдикция королевских судов распространялась на территорию всей страны, а судьи были членами королевского двора и традиционно селились в одном и том же квартале Лондона. Они имели возможность тесно общаться друг с другом и невольно сравнивать решения, принимаемые ими по сходным делам, но на основании разных местных правовых обычаев. Так появлялись общие позиции и взгляды.

В конце XIV в. в связи с окончательным переходом к профессиональному принципу деятельности корпуса судей и к адвокатуре обычное право окончательно поглощается общим правом.

Опора на предшествующие судебные решения отличает судебную практику Англии от практики судов тех стран, которые претерпели рецепцию Римского права. Рецепции Римского права в Англии не произошло.

Тем не менее, нормы Римского права оказали весьма заметное влияние на развитие английского права в начальный период, были хорошо известны в Англии и даже применялись в судах. Кроме того, в университетах Оксфорда и Кембриджа были организованы кафедры по изучению римского права.

правовой прецедент судебный административный

Однако достаточно широкого признания, как в других странах Европы того периода, римское право в Англии не получило. И дело здесь не только в особенностях экономического и политического развития Англии эпохи Средневековья.

Важно, что в Англии судебная практика изначально развивалась не на основе применения к конкретным фактам и обстоятельствам абстрактных законоположений, спущенных судам сверху, из центра, а по принципу подобия. Согласно этому принципу, дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться судами сходным образом. Все это привело к тому, что английские суды очень скоро перешли к практике отдельного разрешения вопросов, относящихся к установлению фактической стороны дела, и вопросов, относящихся к выяснению содержания и требований права. В силу этого на судей было возложено решение вопросов права, а на присяжных - выяснение вопросов реальных фактов дела, его конкретных обстоятельств.

Закреплению принципа подобия как общей методологии организации и отправления правосудия в Англии во многом способствовало то, что практикующие юристы в этот период получали профессиональную подготовку в специальных школах, а не в университетах. Университеты того времени традиционно тяготели к латыни, изучению римского и канонического права и испытывали сильное влияние церкви и каноников.

В юридических школах основное внимание уделяли живой практике английских судов. В школах не изучали абстрактных норм и положений римского права, тех законов и норм, которые были во многом чужды потребностям феодального хозяйства Англии того времени, да и к тому же имели иностранное происхождение.

Так, римское право тяготело к жестким, отточенным формулировкам. Его нормы предписывали судам принимать определенные решения, от которых нельзя было отойти даже в том случае, когда этого требовали местные нравы и обычаи, не говоря уже о требованиях справедливости. Логика римского права предписывала судье: если обнаружится то-то и то-то при отсутствии таких-то обстоятельств, то ответчик обязан уплатить должнику такую-то сумму денег.

Как видим, нормы и принципы римского права по своему духу и источнику были ориентированы на такие суды, которые были лишены всякой правовой самостоятельности. Иными словами, нормы и принципы римского права были рассчитаны на что угодно, только не на английский суд, во всяком случае, на такой суд, каким его понимали уже тогда, да и понимают сейчас сами англичане. Если бы оказалось так, что английским судьям в силу исторического политического развития страны были навязаны дух и логика римского права, или если бы английские судьи приняли римское право по каким-то иным причинам, то, вероятнее, всего, судебная власть в Англии превратилась бы в некий придаток королевской власти или Парламента.

По-видимому, такой исход дела был изначально чужд и настроениям, и представлениям, уже успевшим достаточно глубоко укорениться в общественном сознании английского народа. У английских судей просто не было другого выхода, как принять на себя часть власти.

Ко времени становления общего права как системы норм, противостоящих правовым обычаям на местном уровне, прецедентное право уже устоялось и успело обрасти уходящими в глубокое прошлое традициями, оформилось как система, получило значительное развитие и закрепилось территориально. По существу, прецедентное право - это практика многочисленных английских судов переходного к феодальному государству периода. Оно и послужило добротной практической и нормативной основой для перехода к самой идее общего права.

Считается, что общее право возникло как право, которое распространяется на всех жителей и все территориальные образования Англии и Уэльса. Исторически сложилось так, что в Англии и Уэльсе единое (общее) право было сформировано через деятельность судов. Поэтому во многом для Англии термины "общее право" и "прецедентное право" - это одно и то же. Иными словами, их можно употреблять как синонимы.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права.

В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалистические судебные органы, делался вывод, "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел". Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, П.Е. Недбайло и др. Социалистическое право, 1973 г., с. 325

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно - "судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами". Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике, Российская юстиция, 1994г. с. 20

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела". Не будучи признанной, официально, она, тем не менее "фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права". Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права, Судебная практика как источник права. с. 16

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в "идеологической аранжированности" авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти". Ливщиц Р.З. Судебная практика как источник права, М.:, 1997г., с. 4 Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно - правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

Под "радикальностью" изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов и, времени создания Конституционного Суда. Во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

В конце марта в Сенатском зале Конституционного Суда РФ глава Высшего Арбитражного Суда РФ Антон Иванов выступил с докладом "Речь о прецеденте". Не исключено, что в скором времени российскую судебную систему ждут кардинальные изменения, итогом которых станет усиление роли судебной ветви власти и фактический синтез двух правовых систем.

О том, что суды (особенно арбитражные) часто выносят решения, основываясь на вердиктах вышестоящих инстанций, ни для кого не секрет. Хотя вслух об этом лишний раз не говорили, да и эффективность существующей в России романо-германской (или континентальной) правовой системы под сомнение старались не ставить. Тем более что, по словам самих судей, в последнее время она стала перенимать основы прецедентной системы.

Назрело

Раз одни суды основывают свои решения на позициях, выработанных другими, более вышестоящими, юридическое закрепление такой практики - шаг вполне логичный. Однако судебные решения надобно выносить на основании закона, а не его толкования верховными инстанциями (как и прописано в законодательстве). В этом отношении речь Антона Иванова стоит рассматривать как попытку примирить фактически функционирующие в стране две ветви права.

Первым шагом на пути формирования прецедентной юридической практики стало создание в России Конституционного Суда, которому дали право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными различные нормы законов.

По словам Антона Иванова, отечественная судебная практика уже давно стоит на перепутье двух правовых систем: "С того момента как высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода к более широкому влиянию на социальные отношения".

Хотя сами по себе постановления пленумов высших судов уже являются отступлением от существующей в стране романо-германской системы права. Так, Конституционный и Высший Арбитражный суды в своей работе выбирают наиболее значимые дела, однозначную правовую позицию по которым не смогли выработать суды нижестоящих инстанций (что, кстати, лишний раз подтверждает недоработку отдельных положений российского законодательства). Таким образом, своими решениями высшие суды волей-неволей формируют прецеденты. Причем, как считает Антон Иванов, процесс этот происходит независимо от желания самих судов: "Нельзя упрекать суды в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто они выбрали определенную модель работы, которая неизбежно влечет прецедентность их правовых позиций".

В этом отношении формирование прецедентной системы - процесс во многом объективный. Более того, как считает глава Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), окончательный переход на нее - шаг безусловно правильный. Прежде всего с точки зрения стабильности правовых позиций, с которыми в России возникает немало проблем. Как считает Антон Иванов, прецедентная система - это в первую очередь последовательность и логичность развития права, четкое отображение проблем правоприменительной практики.

Кроме того, прецедентный подход может значительно снизить влияние административного давления и различных коррупционных факторов. "Порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции", - говорит Антон Иванов.

Пока нельзя утверждать, что российская судебная система готова к переходу на прецедентное право. Далеко не все верят в беспристрастность выносимых судьями решений, да и сама квалификация судейского корпуса зачастую вызывает вопросы. Хотя, как отмечает Антон Иванов, существуют и более объективные причины, которые не позволяют окончательно перейти на прецедентную систему.

"Я имею в виду некоторую "келейность" в создании прецедентов: законы принимаются парламентом, избранным волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, исполнительной или законодательной властью, то есть опосредованно по отношению к воле народа. Политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты", - отмечает глава Высшего Арбитражного Суда. Впрочем, по его словам, когда речь идет о толковании фундаментальных норм и создании новых правовых позиций, прецедент оказывается намного более удобным и полезным, нежели принимаемые депутатами законы.

А судьи кто?

Далеко не все из присутствующих в Сенатском зале разделяли высказанные Антоном Ивановым идеи. Так, по словам доктора юридических наук профессора кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ Юрия Толстого, нельзя однозначно заявлять о том, что движение в сторону прецедентной системы является правильным. Более того, по его словам, прецедентный подход расшатывает принцип разделения властей.

По мнению председателя Конституционного Суда Валерия Зорькина, в ближайшее время нужно определить, насколько допустимо введение прецедентного права в нашей стране. "При этом необходимо учитывать верховенство закона, но стоит помнить, что закон - не мертвый каркас и без судебных прецедентов не обойтись", - пояснил он.

Каким образом будут применять прецедентную систему в России, станет ясно уже в ближайшие несколько месяцев. Как стало известно, Высший Арбитражный Суд уже готовит ряд поправок в действующее законодательство, которые и должны обеспечить переход к прецедентному праву. В первую очередь коррективы внесут в Гражданский кодекс, точнее - в его положения, регулирующие вещное и обязательственное право.

Так или иначе, уже сейчас ясно: сама специфика российского законодательства подталкивает судебную систему менять схему своей работы. Многие законы России сегодня носят весьма общий характер, их применение регулируется различными подзаконными актами, разъяснениями высших судов и т. д. В итоге получается, что отечественное законодательство не дает однозначных вариантов разрешения многих конфликтных ситуаций, а вырабатываемая судами практика по таким спорам фактически становится выше закона.

Не стоит, правда, забывать, что подобная практика сложилась исторически. Российские судьи и адвокаты склонны ориентироваться скорее на французскую модель континентального права, нежели на немецкую. В последней понятие прецедента отсутствует как таковое - пути решения любых спорных ситуаций прописаны в законах. Французская же система предполагает большую гибкость - к примеру, вещное право в ней во многом прецедентно, что обусловлено историческими факторами (во времена Наполеона Бонапарта некоторые прецеденты стали законами).

По понятиям

Впрочем, было бы некорректно утверждать, что в России может наступить триумф прецедентного права в его истинном значении. Позиция Антона Иванова во многом сводится к тому, что право толкования высшими судами российского законодательства и есть одна из главных предпосылок для перехода на прецедентную систему. Однако вряд ли толкование закона следует отождествлять с созданием новых правовых норм. Да и сама суть понятия "прецедентное право" предопределяет невозможность его формирования в отдельно взятой стране, не имеющей соответствующих правовых традиций.

Прецедентная система начала формироваться в середине X века в Англии. Тогда в стране еще не было парламента и, следовательно, правовой системы. Однако возникавшие между людьми споры надо было каким-то образом решать, для чего создавались королевские суды. Именно к ним население обращалось в поисках справедливости. Судьи выносили решения на основе субъективных представлений о правомерности тех или иных действий. Таким образом, единственным правоустанавливающим источником в то время были решения королевских судов. Основанная на прецедентах система права впоследствии получила название англо-саксонской.

Прецедентное право формировалось веками - путем непрерывного диалога власти и общества, компромиссов и уступок с обеих сторон. В этой связи очень трудно назвать появившееся несколько лет назад право высших судов России толковать установленные государством законы началом перехода к прецедентным отношениям.

Помимо этого, существуют и чисто технические трудности. Так, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд далеко не всегда одинаково трактуют нормы гражданского права. Какое именно решение в этой ситуации будет признано правомочным - вопрос открытый.

С одной стороны, можно предположить, что озвученные Антоном Ивановым идеи в случае их реализации значительно усилят роль судебной власти. И если это произойдет, судьи могут столкнуться с противоречиями закона и прецедентов. Скорее всего, они будут основывать свои решения именно на прецедентах, поскольку сами же станут их вырабатывать.

С другой стороны, переход на прецедентную систему права позволит судебной власти получить свободу в своих действиях. И прежде всего это выразится в уменьшении влияния на нее исполнительных и законодательных органов. На протяжении веков они опосредованно влияли на концепцию выносимых судами решений - путем принятия обязательных норм и законов. С этой точки зрения власть много раз подумает, прежде чем позволит перейти к прецедентному праву.

Тем более наивно полагать, что новая правовая система сможет устранить коррупцию в судейских кругах и снизить административное давление на служителей Фемиды. Исторически сложилось так, что политические и коммерческие интересы в России порой ставятся выше буквы закона. Скорее всего, они будут превалировать и при прецедентной юридической системе.

Впрочем, и сама проблема "прецедент - не прецедент" по большому счету надумана. Спор этот носит скорее доктринальный характер - отсутствие правопреемственности в законодательной и судебной практике не дает возможности сформировать грамотно функционирующую систему правосудия.

Континентальная или романо-германская правовая система

Является результатом развития римского частного права европейскими учеными-цивилистами. В процессе такого развития страны Европы перешли к созданию национальных гражданско-правовых систем, отказавшись от непосредственного применения норм римского частного права.

Современное гражданское право развивается в границах отдельных государств, учитывает его национальные особенности и в то же время опирается на традиции римского права. В настоящее время римское право активно не применяется, однако его влияние на правовую жизнь очень велико - все основные понятия континентального гражданского права почерпнуты из римского, а некоторые его институты используются сейчас как и две тысячи лет назад.

Континентальная система права характеризуется четким делением институтов на частные и публичные. В основе этого разделения лежат различные интересы, которым служат частное и публичное право.

Частное гражданское право служит интересам отдельных лиц и построено на принципе равенства их между собой. В некоторых случаях гражданское право допускает отклонения от данного принципа для защиты слабейшей стороны в гражданско-правовых отношениях (например защита прав потребителя).

Публичное право служит интересам общества в целом и его основного представителя - государства. Данные правоотношения строятся на подчинении одной стороны другой. В настоящее время в рамках континентальной системы права появляются институты, где нормы частного и публичного права взаимно пересекаются.

В континентальной системе права, в зависимости от того, какое законодательство - французское или немецкое - берется за основу формирования гражданского права, можно выделить две подсистемы - романскую и германскую. В романской за основу берется Кодекс Франции 1804 года (Кодекс Наполеона), а в германской - Германское гражданское уложение 1896 года. Подсистема романской группы подразумевает формирование гражданско-правовых норм по разделам. Ранее в нее входили нормы гражданского процесса, которые с развитием гражданско-правовых отношений были выделены в отдельную отрасль права. Подсистема германской группы в своей основе имела также нормы гражданского материального и гражданского процессуального права.

Гражданское материальное право подразделялось на общую и особенную части. С развитием экономических отношений вышеуказанные подсистемы изменялись и сближались, что привело к формированию единой континентальной системы права.

Прецедентная правовая система

Прецедентная правовая система - та, в которой основным источником права признается судебный прецедент. В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях.

Начиная с X века королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право.

Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров-казусов.

Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Одновременно существуют статутное (система нормативно-правовых актов) и прецедентное право.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.

Не получается решить тест онлайн?

Поможем успешно пройти тест. Знакомы с особенностями сдачи тестов онлайн в Системах дистанционного обучения (СДО) более 50 ВУЗов.

Закажите консультацию за 470 рублей и тест онлайн будет сдан успешно.

1. Элементом нормы права не является …
гипотеза
преюдиция
диспозиция

2. Финляндия является … республикой
парламентской
президентской
полупрезидентской

3. Предусмотренная нормами права способность лица иметь субъективные права и юридические обязанности – это …
субъективное право
правоспособность
дееспособность

4. Толкование – уяснение …
имеет внешнюю форму выражения
не имеет формы внешнего выражения
имеет конклюдентную форму выражения

5. В России правовая доктрина …
является источником права
не является источником права
является источником только федерального права

6. Стадией законодательного процесса не является …
законодательная инициатива
толкование закона
опубликование закона

7. Представителем теологической теории происхождения государства является …
Дж. Локк
А. Августин
К. Каутский

8. Англосаксонская правовая семья отличается от романо-германской, помимо прочего, тем, что англосаксонское право …
не делится на частное и публичное
не придает первостепенного значения правам человека
не признает нормативно-правовые акты источником права

9. В президентской республике президент избирается …
всенародным голосованием или коллегией выборщиков
парламентом
специально создаваемым для этого парламентским органом

10. К обстоятельствам, исключающим юридическую ответственность, относится …
отсутствие умысла
необходимая оборона
примирение с потерпевшим и возмещение причиненного ему вреда

11. Правонарушение является деянием …
противоправным
умышленным
преступным

12. Обыденное толкование является видом … толкования.
официального
субъективного
неофициального

13. Криминалистика относится к числу … наук
теоретико-исторических юридических
отраслевых юридических
прикладных

14. Понятие основанное, помимо прочего, на принципе целесообразности:
юридическая ответственность
законность
правопорядок

15. К числу профилирующих отраслей права относится …
теория государства и права
гражданское право
экологическое право

16. Определения понятий закрепляют … нормы.
коллизионные
дефинитивные
оперативные

17. К специально-юридическим функциям права не относится …
экономическая
регулятивная
охранительная

18. Конфедерация является …
формой устройства государства
межгосударственным объединением
формой правления государства

19. Изменение индивидуального поведения путем сопоставления с образцами поведения, установленными в нормах права, является одной из функций …
правовой культуры
правосознания
правовой психологии

20. Расцвет теории естественного права приходится на …
эпоху античности
эпоху буржуазных революций XVII–XVIII вв.
начало ХХ в.

21. Пробелы в праве можно преодолеть в ходе …
правотворческой деятельности
правоприменительной деятельности
систематизации нормативных правовых актов

22. Признаком государственного органа не является наличие …
государственно-властных полномочий
организационной структуры
срока полномочий

23. Среди стадий правового регулирования первой является …
применение права
возникновение субъективных прав и юридических обязанностей
нормативная регламентация общественных отношений

24. Подразделение права на публичное и частное характерно для …
романо-германской правовой семьи
англосаксонской правовой семьи
семьи религиозного права

25. Представителем исторической школы права является …
Карл Савиньи
Джон Локк
Томас Гоббс

26. Акты применения права принимаются …
уполномоченными органами и должностными лицами
юридическими лицами
народом на референдуме

27. Элементом нормы права является:
преюдиция
презумпция
санкция

28. Правовой прецедент является основным источником права в странах…
англосаксонской правовой семьи
романо-германской правовой семьи
правовой семьи религиозного права

29. Запрещающие нормы права реализуются в форме…
соблюдения
исполнения
использования

30. Способом изложения норм права не является … способ.
формальный
прямой
бланкетный

31. Согласно социологической теории права право есть система …
санкционированных государством обычаев
общая воля, закрепленная в законе
система общественных отношений, защищенных со стороны государства.

32. Консолидация может осуществляться:
только уполномоченными субъектами
любыми лицами
только главой государства

33. Представителем психологической теории права является …
Ф. Энгельс
Л.И. Петражицкий
Г. Кельзен

34. Совокупность всех правовых явлений в том или ином обществе выражается понятием …
правовая идеология
правовая система
правосознание

35. Прецедентный путь формирования права был основным в …
Германии и других странах романо-германской правовой семьи
Великобритании и других странах англосаксонской правовой семьи
Иране и других странах семьи религиозного права

36. Для западного пути образования государства не было характерно …
сохранение общины
появление частной собственности в сфере производства
формирование демократических институтов

37. Обыденное правосознание, как правило, присуще лицам, не имеющим …
среднего общего образования
юридического образования
ученой степени в области права

38. Одним из принципов законности является …
неотвратимость юридической ответственности за совершение правонарушения
обязательность кодификации законов
участие граждан в формировании государственных органов

39. Нормы права подразделяются на управомочивающие, обязывающие, запрещающие по…
способу правового регулирования
функциям права
месту в системе права

40. Республика не может существовать в … форме.
парламентской
монархической
смешанной

41. Каким из элементов правового воспитания является принуждение…
формой
объектом
методом

42. Цель и мотивы противоправного деяния относятся к элементам …
объективной стороны правонарушения
субъективной стороны правонарушения
объекта правонарушения

43. Источником права в материальном смысле являются …
государственные органы
общественные отношения
правовые доктрины

44. Федеральные министерства являются …
коллегиальными органами
единоначальными органами
одни министерства являются коллегиальными органами, а другие – единоначальными

45. Способность лица отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими в момент совершения правонарушения называется …
умыслом
виновностью
вменяемостью

46. В парламентской республике парламент:
вправе выразить недоверие правительству и инициировать его отставку
как правило, не вправе сделать это
вообще не вправе сделать это

47. Какое понятие шире по содержанию: «механизм государства» или «аппарат государства»?
механизм государства
аппарат государства
эти понятия тождественны

48. Общепризнанные принципы и нормы международного права …
не являются составной частью правовой системы России
являются составной частью правовой системы России
являлись составной частью правовой системы СССР

49. Элементом формы государства не является …
форма государственного устройства
система государственного устройства
государственный режим

50. События как юридические факты подразделяются на два вида:
юридические акты и юридические поступки
абсолютные и относительные
правомерные и правоправные

51. Предусмотренная нормой права и/или договором мера должного поведения субъекта правоотношения – это …
правомерное поведение
правовая активность личности
юридическая обязанность

52. Функции государства подразделяются на внутренние и внешние по …
социальной значимости
сферам государственной деятельности
формам осуществления

53. В число элементов правовой системы любого общества входит …
правотворчество
юридическая практика
правопорядок

54. К признакам права не относится …
прецедентность
нормативность
формальная определенность

55. Правопорядок формируется на основе и в результате реализации …
всех социальных норм
норм права и морали
норм права

56. Источником формирования государственной казны не являются …
займы
налоги
кредиты

Общее право (Common Law) – это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а история эта до XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла тремя путями: путем формирования общего права , дополнения его правом справедливости (Equity Law) и толкования статутов (Statute Law).

Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды , находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера, выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента : однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. Английское общее право образует классическую систему прецедентного права , или права, создаваемого судьями.

Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.

К концу XIII в. возрастает роль статутного права . В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.

В XIV–XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так рядом с общим правом сложилось «право справедливости» . Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право.

До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера. Затем эти системы слились.

В то время как юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для англичанина право – это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.

Во Франции, в Германии, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в высших судах до XIX в. необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами.

Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями, могут рассматриваться как эквивалент юридического диплома. Однако и поныне главное в глазах англичан – это разбор дела в суде добросовестными людьми; соблюдения основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».

Прецедентное право Англии. Рассмотрим некоторые черты прецедентного права Англии, занимающего центральное место в правовой семье общего права. Прежде всего существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.

Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.

При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд , состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.

Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – палата лордов – до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.

Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.

Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения, и, наконец, правовые выводы. Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально – основание решения) – пра-воположение, на котором основано решение. Лишь ratio decidendi носит обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) и не может рассматриваться как нечто обязательное.

Однако вопрос о методах различия ratio decidendi и obiter dictum является дискуссионным, и решение его во многом зависит от усмотрения судьи.