Angażujemy wykonawców w realizację kontraktów rządowych. Porada prawna Zaangażowanie podwykonawców zgodnie z ustawą federalną 44

Zarówno wśród klientów, jak i dostawców, besztanie jest uważane za dobre maniery. Nie możemy stawiać się w obozie zagorzałych przeciwników obowiązującego prawa zamówień publicznych, jednak przyznajemy, że krytyka jest często uzasadniona.

Zdaniem klientów państwowych (komunalnych) jedną z wad ustawy jest niemożność ustalenia wymagań dla dostawców. Efektem jest podpisywanie kontraktów na duże sumy z nieznanymi firmami, które wygrały przetarg oraz niepewność co do terminu i jakości realizacji kontraktu rządowego.

Składając zlecenie na wykonanie pracy (np. zamówienie rządowe na budowę) klienci chcąc wybrnąć z sytuacji często stawiali wymóg, aby prace zostały wykonane we własnym zakresie, tj. zakazał korzystania z usług podwykonawców. Ustanowienie takiego wymogu odcięło od składania ofert pośredników i organizacje handlowe dysponujące niewielką kadrą, co nie pozwoliło im na samodzielne wykonanie wszystkich prac objętych zleceniem rządowym.

Praktyka ustanawiania wymogu zakazu podwykonawstwa pod koniec 2010 r. niemal zanikła ze względu na nieprzejednane stanowisko FAS. Organy regulacyjne uznały ten wymóg za antykonkurencyjny wśród wykonawców i zawsze wydawały polecenia zmiany dokumentacji.

Niespodziewanie dla wszystkich, Naczelny Sąd Arbitrażowy stanął po stronie klientów.

To było tak. Gminny Komitet Mieszkalnictwa i Usług Komunalnych ogłosił przetarg na remont nawierzchni asfaltowej. W dokumentacji znalazła się klauzula zakazująca angażowania podwykonawców w realizację zamówienia.

Uczestnik przetargu odwołał się od działań Komisji do Urzędu Federalnej Służby Antymonopolowej. OFAS jak zawsze zdecydował, że przepisy ustawy federalnej nr 94-FZ „W sprawie składania zamówień na dostawę towarów, wykonywania pracy, świadczenia usług na potrzeby państwowe i komunalne” oraz ustawy federalnej nr 135-FZ „W sprawie Ochrony Konkurencji” zostały naruszone.

Federalna Służba Antymonopolowa wydała nakaz usunięcia naruszenia. Klient nie zgadzając się z decyzją, odwołał się do sądu polubownego. Sąd I instancji odmówił spełnienia postawionych wymogów.

Sąd Apelacyjny uznał, że umieszczenie w dokumentacji warunku zakazującego zaangażowania podwykonawców nie jest sprzeczne z przepisami Prawa zamówień publicznych, gdyż Organizator aukcji ma prawo określić wymagania dotyczące sposobu i trybu realizacji zamówienia.

Sąd Kasacyjny uchylił tę decyzję, uznając, że zamawiający gminny ograniczał dostęp do udziału w przetargach, wprowadzając wymóg zakazujący angażowania podwykonawców w realizację kontraktu komunalnego.

Prezydium Naczelnego Sądu Arbitrażowego (Uchwała Prezydium Naczelnego Sądu Arbitrażowego Federacji Rosyjskiej z dnia 23 grudnia 2010 r. nr 11017/10) uchyliło orzeczenie sądu i wskazało, co następuje. Ustawa nr 94-FZ nie wyklucza stosowania art. 706 Kodeksu cywilnego, który pozwala na zawarcie w umowie warunku osobistego wykonywania pracy. Prezydium Naczelnego Sądu Arbitrażowego zauważyło, że głównym zadaniem przepisów prawa o udzielaniu zamówień publicznych jest nie tyle zapewnienie jak najszerszego grona uczestników, ale zapewnienie efektywnego wykorzystania źródeł finansowania. Wymóg zakazu podwykonawstwa nie jest prawnie zabroniony i nie ogranicza dostępu do przetargów. Jeżeli organ regulacyjny wykaże, że warunek wykonywania prac bez udziału podwykonawców został uwzględniony w celu zapewnienia zwycięstwa konkretnemu uczestnikowi, wówczas warunek ten można uznać za naruszenie.

Tym samym, jeśli zostanie ustalony wymóg zakazu angażowania podwykonawców, ale w przetargu wzięło udział kilku potencjalnych dostawców i nastąpiła normalna obniżka ceny, Klient może spokojnie odwołać się od decyzji CIEBIE. Ale jeśli był tylko jeden uczestnik, poczekaj na rozkaz Federalnej Służby Antymonopolowej.

Irina Kudrina

Data: 24.04.2017

Angażowanie podwykonawców (współwykonawców) do realizacji umów z klientami jest powszechną praktyką w działalności różnych podmiotów gospodarczych. Co do zasady zaangażowanie takie ma miejsce przy wykonywaniu umów kontraktowych (udział podwykonawców) oraz umów o świadczenie usług odpłatnych (udział kowykonawców). W odniesieniu do umowy o pracę wskazano, że „jeżeli przepisy prawa lub umowa o pracę nie przewidują obowiązku wykonania przez wykonawcę robót przewidzianych umową osobiście, wykonawca ma prawo zaangażować w prace inne osoby (podwykonawców) wykonania swoich obowiązków” 1, a w odniesieniu do umowy o świadczenie usług odpłatnych wskazano, że „o ile umowa o świadczenie usług odpłatnych nie stanowi inaczej, kontrahent jest obowiązany świadczyć usługi osobiście” 2. Ponadto w odniesieniu do zamówień na wykonanie prac badawczo-rozwojowych i technologicznych dopuszcza się możliwość pozyskania podwykonawców lub współwykonawców.

Sam 44-FZ zawiera także dwa odrębne przepisy, które dotyczą zaangażowania podwykonawców lub współwykonawców. Przyjrzyjmy się im bliżej.

• Możliwość wymagania przez klienta obowiązkowego zaangażowania podwykonawców (współwykonawców) spośród przedsiębiorstw prowadzących działalność na własny rachunek i organizacji non-profit typu joint venture.

W ramach kontyngentów na zakupy od SMP i społecznie zorientowanych organizacji non-profit (SO NPO) 4 przewidzianych w 44-FZ, klient przy ustalaniu dostawcy (wykonawcy, wykonawcy) ma prawo ustalić w ogłoszeniu zamówienia wymóg dla dostawcy (wykonawcy, wykonawcy) niebędącego małym podmiotem gospodarczym lub organizacją non-profit o charakterze społecznym, dotyczący zaangażowania podwykonawców, współwykonawców spośród SMP i SO NPO w realizacji zamówienia 5. W takim przypadku warunek ten jest uwzględniony w umowach wskazujących wielkość takiej atrakcji, ustaloną jako procent ceny kontraktowej, a określona wielkość jest uwzględniana w całkowitym wolumenie zakupów dokonywanych przez klientów od SMP i SO NPO, oraz jest ujęta w odpowiednim raporcie dotyczącym takich zakupów, ponadto Umowy powinny zawierać także obowiązkowy zapis dotyczący odpowiedzialności cywilnej dostawców (wykonawców, wykonawców) za niespełnienie warunku zaangażowania podwykonawców i współwykonawców spośród SMP i SO NPO w realizacji kontraktów 6 . Odpowiedzialność taka może wyrażać się w ustaleniu kary pieniężnej w określonej wysokości – na przykład 1% ceny kontraktowej 7.

Należy pamiętać, że procent wielkości tej atrakcji musi być wskazany w umowie jako stała liczba. Jeśli jest to wskazane w wartości przedziału (np. „nie mniej niż 15%)”, to choć czasami organy kontrolne mogą uznać to za dopuszczalne 8, to w zdecydowanej większości przypadków uważają to za naruszenie prawa 9. Należy także pamiętać, że ten stały numer musi być uwzględniony bezpośrednio w projekcie umowy, który stanowi część dokumentacji zamówienia, a nie „określony” w umowie w momencie jej zawierania – w przeciwnym razie również nastąpi naruszenie prawa 10 .

Ponadto, zgodnie z 44-FZ, Rząd Federacji Rosyjskiej pod koniec 2016 roku zatwierdził standardowe warunki umów przewidujące zaangażowanie podwykonawców, współwykonawców spośród SMP i SO NPO w realizację kontraktów 11 . Warunki te, których muszą przestrzegać klienci ustalający wymóg takiego zaangażowania w umowie, stanowią między innymi, że wielkość tego zaangażowania musi wynosić co najmniej 5% ceny umowy, a wykonawca lub wykonawca musi w terminie określonym terminie, udokumentować raportowanie klientowi faktycznego zaangażowania SMP i SO NPO jako podwykonawców lub współwykonawców oraz zapłaty za wykonaną pracę lub świadczone usługi. Należy pamiętać, że wykonawca (wykonawca) ma obowiązek zapłaty za towar dostarczony przez podwykonawcę, współwykonawcę, wykonaną pracę (jej rezultaty), świadczone usługi, poszczególne etapy realizacji umowy zawartej z takim podwykonawcą, współwykonawcą , w terminie 30 dni od dnia podpisania przez dostawcę (wykonawcę, wykonawcę) dokumentu o przyjęciu towaru, wykonanej pracy (jej wynikach), wykonanych usługach, poszczególnych etapach realizacji zamówienia. Zauważmy, że norma ta jest podobna do normy zawartej w samym 44-FZ i dotyczy terminu bezpośredniej płatności przez klienta za pracę i usługi organizacji non-profit SMP i SO w przypadku, gdy klient dokonuje bezpośrednich zakupów ukierunkowanych (cytowanych) od nich 12.

Wreszcie sam 44-FZ zawiera zasadę, zgodnie z którą klient ma obowiązek sprawować kontrolę nad zaangażowaniem dostawcy (wykonawcy, wykonawcy) w wykonanie umowy przez dostawcę (wykonawcę, wykonawcę) podwykonawców, współwykonawców spośród organizacji non-profit SMP i SO 13. To po raz kolejny pokazuje wagę takiego zaangażowania, a metodą tej kontroli w praktyce jest właśnie otrzymanie przez Zamawiającego odpowiedniego raportu od wykonawcy lub wykonawcy (patrz wyżej).

• Obowiązek dostawcy (wykonawcy, wykonawcy) w niektórych przypadkach przekazania zamawiającemu informacji o współwykonawcach i podwykonawcach

Jeżeli NMCC w trakcie zamówienia przekracza pewną kwotę ustaloną przez Rząd Federacji Rosyjskiej, umowa musi wskazywać obowiązek dostawcy (wykonawcy, wykonawcy) dostarczenia informacji o wszystkich współwykonawcach, podwykonawcach, którzy zawarli umowę lub umowy z dostawcą (wykonawcą, wykonawcą), których cena lub łączna cena przekracza 10% ceny kontraktowej 14. Określony rozmiar NMCC wynosi 1 miliard rubli. przy zakupach na potrzeby federalne i 100 milionów rubli. przy dokonywaniu zakupów na potrzeby podmiotu wchodzącego w skład Federacji Rosyjskiej i potrzeby komunalne 15. Informacje te przekazywane są Klientowi przez dostawcę (wykonawcę, wykonawcę) w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy ze współwykonawcą, podwykonawcą, przy czym umowa musi przewidywać odpowiedzialność za nieudzielenie tych informacji poprzez pobranie kara od dostawcy (wykonawcy, wykonawcy) w wysokości 1/300 stopy refinansowania Centralnego Banku Federacji Rosyjskiej obowiązującej w dniu zapłaty kary z ceny umowy zawartej przez dostawcę (wykonawcę , wykonawca) ze współwykonawcą, podwykonawcą, przy czym kara naliczana jest za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu takiego zobowiązania 16 . Ponadto, jeżeli dostawca (wykonawca, wykonawca) nie przekaże klientowi tych informacji, informacja o tym jest umieszczana przez klienta w Jednolitym Systemie Informatycznym 17. Są to jednak jedyne możliwe sankcje, gdyż niepodanie tych informacji przez dostawcę (wykonawcę, wykonawcę) nie powoduje nieważności zawartej na tej podstawie umowy 17.

Zauważmy, że w praktyce organów kontrolnych oraz praktyce sądowej brak odpowiedniego wymogu w projekcie umowy może stanowić jedną z podstaw wydania klientowi nakazu dokonania zmian w dokumentacji przetargowej i przedłużenia terminu na składanie wniosków 18 , a także uznanie faktu popełnienia przestępstwa administracyjnego 19 , jakim jest zatwierdzenie dokumentacji zamówienia z naruszeniem wymagań przewidzianych w ustawodawstwie Federacji Rosyjskiej w sprawie systemu umów w dziedzinie zamówień publicznych 20 .

Zakaz angażowania podwykonawców (współwykonawców)

Na szczególną uwagę zasługuje kwestia legalności zakazu zamawiającego angażowania podwykonawców (współwykonawców) do realizacji zamówienia. Powiedzmy od razu, że sytuacja prawna jest tu niejednoznaczna, a oficjalne komentarze w tej sprawie są sprzeczne.

Z jednej strony zakaz ten można uznać za niezgodny z prawem, ponieważ w tym przypadku istnieje wymóg, aby uczestnik zamówienia osobiście wykonywał pracę (świadczył usługę), a taki wymóg dla uczestników zamówienia nie jest przewidziany w 44-FZ 21 . Z drugiej strony taki zakaz można uznać za uzasadniony, gdyż stanowi warunek dotyczący sposobu i trybu wykonania zamówienia po udzieleniu zamówienia, a nie wymóg wobec uczestników zamówienia22. W praktyce FAS zdarzają się przypadki, gdy zakaz ten zostaje uznany za niezgodny z prawem24. Jednak w praktyce sądowej zakaz ten można uznać za zgodny z prawem23. Biorąc pod uwagę fakt, że ustawodawstwo cywilne przewiduje możliwość takiego zakazu już w samej umowie oraz umowie o świadczenie usług odpłatnych, w dalszym ciągu należy to uznać za legalne, przynajmniej w odniesieniu do tego typu umów.

Koordynacja podwykonawców (współwykonawców) z klientem

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na kwestię, która dotyczy legalności żądania Zamawiającego koordynowania z nim podwykonawców (współwykonawców). Tutaj również wszystko zależy od tego, czy w dokumentacji zamówienia (projekt umowy, zawarta umowa) znajduje się odpowiedni wymóg. I znowu interpretacja prawna legalności tego zakazu nie jest do końca jasna.

Z jednej strony wymóg ten można uznać za niezgodny z prawem, ponieważ 44-FZ nie zawiera takiej zasady, a klienci nie mają prawa ustalać dla uczestników zamówień wymagań, które nie są przewidziane w tym przepisie 25 . Ponadto, zgodnie z prawem cywilnym, wykonawca musi uzgodnić z zamawiającym zaangażowanie współwykonawców jedynie przy wykonywaniu prac badawczych. Z drugiej strony wymóg ten można uznać za uzasadniony, gdyż podobnie jak w wyżej wymienionym przypadku zakazu angażowania podwykonawców (współwykonawców) stanowi on warunek dotyczący odpowiedniego sposobu i trybu realizacji zamówienia; nie stanowi to dodatkowego wymogu wobec uczestników zamówień i tym samym nie stoi w sprzeczności z warunkiem 44-FZ, zgodnie z którym klienci nie mają prawa stawiać wymagań uczestnikom z naruszeniem tej ustawy 25 .

Jednakże zarówno w praktyce FAS, jak i praktyce sądowej zakaz ten uznawany jest za niezgodny z prawem27. Dlatego nadal zaleca się stosowanie tego podejścia.

1 Część 1 Art. 1 706 Kodeks cywilny Federacji Rosyjskiej

2 art. 780 Kodeks cywilny Federacji Rosyjskiej

3 art. 770 Kodeks cywilny Federacji Rosyjskiej

4 art. 30 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień na towary, roboty budowlane i usługi na potrzeby państwa i gmin”.

5 Część 5 Art. 5 ust. 30 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień na towary, roboty budowlane i usługi na potrzeby państwa i gmin”.

6 Część 6 art. 30 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień towarów, robót budowlanych i usług na potrzeby państwa i gmin”

7 Patrz np. Decyzja Czelabińska OFAS Rosja z dnia 3 października 2016 r. w sprawie nr 718, 719-zh/2016, która potwierdza legalność takiego podejścia

8 Decyzja Archangielska OFAS Rosja z dnia 13 maja 2016 r. w sprawie nr 147mz-16

9 Patrz np. Uchwała Sądu Arbitrażowego Okręgu Dalekiego Wschodu z dnia 14 czerwca 2016 r. nr F03-1859/2016 w sprawie A59-3392/2015, Decyzja FAS Rosja z dnia 26 września 2016 r. w sprawie Nr K-1541/16

10 Zobacz np. Decyzję Wołogdy OFAS Rosja z dnia 27 października 2016 r. nr 5-2/249-16, 4244

11 Dekret Rządu Federacji Rosyjskiej z dnia 23 grudnia 2016 r. nr 1466 „W sprawie zatwierdzenia standardowych warunków umów przewidujących udział podwykonawców, współwykonawców spośród małych przedsiębiorstw i społecznie zorientowanych organizacji non-profit w realizacji kontrakty.”

12 Część 8 art. 30 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień na towary, roboty budowlane i usługi na potrzeby państwa i gmin”.

13 Część 2 art. 101 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień na towary, roboty budowlane i usługi na potrzeby państwa i gmin”.

14 ust. 23 art. 34 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień na towary, roboty budowlane i usługi na potrzeby państwa i gmin”.

15 Dekret Rządu Federacji Rosyjskiej z dnia 4 września 2013 r. Nr 775 „W sprawie ustalenia wielkości początkowej (maksymalnej) ceny kontraktowej przy zakupie towarów, pracy, usług, w przypadku jej przekroczenia, umowa określa obowiązek dostawcy ( wykonawca, wykonawca) w celu przekazania klientowi dodatkowych informacji”

16 ust. 24 art. 34 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień na towary, roboty budowlane i usługi na potrzeby państwa i gmin”.

17 ust. 25 art. 34 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień towarów, robót budowlanych i usług na potrzeby państwa i gmin”

18 Zobacz np. Uchwała XV Arbitrażowego Sądu Apelacyjnego z dnia 16 stycznia 2017 r. nr 15AP-18725/2016 w sprawie nr A53-14983/2016

19 Patrz np. Decyzja FAS Rosja z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie K-1981/16, Decyzja FAS Rosja z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie K-1982/16

20 Część 4.2 ust. 7.30 Kodeks wykroczeń administracyjnych

21 Część 6 art. 31 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu kontraktów w zakresie zamówień towarów, robót budowlanych, usług na potrzeby państwa i gmin”, Pismo Ministerstwa Rozwoju Gospodarczego Rosji z dnia 12.11.2015 nr D28i-3620

22 Część 1 art. 706 Kodeksu cywilnego Federacji Rosyjskiej, Pismo Ministerstwa Rozwoju Gospodarczego Rosji z dnia 7 grudnia 2015 r. nr D28i-3551

23 Zob. np. Decyzja Federalnej Służby Antymonopolowej Rosji z dnia 20 października 2014 r. w sprawie nr K-1505/14

24 Zobacz np. Uchwała XIII Arbitrażowego Sądu Apelacyjnego z dnia 11 czerwca 2015 r. nr 13AP-8710/2015 w sprawie nr A56-75576/2014, Postanowienie Sądu Arbitrażowego Obwodu Sachalin z dnia 26 sierpnia 2015 r. w sprawie nr A59-2287/2015

25 Część 6 art. 31 ustawy federalnej z dnia 04.05.2013 nr 44-FZ „W sprawie systemu umów w zakresie zamówień na towary, roboty budowlane i usługi na potrzeby państwa i gmin”.

Dla klienta i uczestników zakupów kwestia podwykonawstwa jest dość paląca. Klient całkiem rozsądnie pragnie, aby osoba, z którą zawierana jest umowa, samodzielnie ją wykonywała. A wykonawca nie zawsze ma na to odpowiednie środki. Chociaż ustawa nr 44-FZ nie zabrania tego bezpośrednio, w większości przypadków wykonawca nie powinien ograniczać się w pozyskiwaniu podwykonawców. Tylko w przypadku niektórych robót budowlanych zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy samodzielnego wykonania określonego zakresu robót. Wręcz przeciwnie, uczestnik zamówienia musi nawet zaangażować podwykonawców spośród SMP i SONCO, gdy wymagają tego warunki zamówienia.

Czy można zabronić uczestnikowi zamówienia publicznego korzystania z podwykonawcy?

Istnieją tylko dwa przypadki prawne, w których można ograniczyć uczestnikowi korzystanie z podwykonawców:

• umowa o pracę do budowy i przebudowy projektów budownictwa kapitałowego. Wykonawca musi samodzielnie wykonać rodzaje prac określone przez Rząd Federacji Rosyjskiej za kwotę co najmniej 25% ceny kontraktowej. Wykonawcy można zezwolić na wybranie objętości i konkretnych rodzajów prac z obowiązkowej listy i zawarcie odpowiedniego warunku w umowie (część 2 art. 110 ust. 2 ustawy nr 44-FZ, ust. „b”, klauzula 2 uchwały nr 2 . 570);
• z udziałem SMP i SONKO w umowie. Można ograniczyć uczestnika przetargu i wymagać zaangażowania podwykonawców spośród SMP i SONKO. W tym celu należy ustalić określony wymóg w ogłoszeniu o zamówieniu, a także podać w projekcie umowy standardowe warunki zatwierdzone przez Rząd Federacji Rosyjskiej. Należy pamiętać, że powyższa umowa podwykonawstwa jest uwzględniana w wolumenie zakupów od SMP i SONKO (części 5 - 7, art. 30 ustawy nr 44-FZ).

We wszystkich pozostałych przypadkach nie zalecamy ograniczania prawa uczestników zamówienia do wyboru i pozyskania podwykonawców (współwykonawców). Organy kontrolujące i sądy mogą uznać to za ograniczenie konkurencji (patrz Uchwały FAS Rosja z dnia 23 czerwca 2017 r. w sprawie nr K-1235/16/AK347-17, Dziewiąty Arbitrażowy Sąd Apelacyjny z dnia 8 grudnia 2016 r. 09AP-56212/2016 w sprawie nr A40 -78257/16).

Jakie są cechy przyciągania podwykonawców do kontraktu rządowego?

Dokonując zakupów, należy wziąć pod uwagę specyfikę pozyskiwania podwykonawców określoną zarówno w ustawie nr 44-FZ, jak i Kodeksie cywilnym Federacji Rosyjskiej.

Koordynacja podwykonawców z klientem

Wykonawca w ramach umowy o prace badawczo-rozwojowe może angażować osoby trzecie wyłącznie za zgodą klienta (art. 770 ust. 1 kodeksu cywilnego Federacji Rosyjskiej).

We wszystkich innych przypadkach nie wymagaj od podwykonawców współpracy z tobą; zarówno FAS Rosja, jak i sąd z reguły uznają taki wymóg za niezgodny z prawem.

Obowiązek przedstawiania Klientowi umów podwykonawstwa

Nie masz prawa żądać przedstawienia Ci umów podwykonawstwa, za wyjątkiem dwóch przypadków:

• przekroczyła 1 miliard rubli. na potrzeby federalne lub 100 milionów rubli. na potrzeby przedmiotu, a wielkość zleconej pracy osiągnęła 10% ceny kontraktowej (część 23, art. 34 ustawy nr 44-FZ);
• prowadzisz przetarg z wymogiem zaangażowania podwykonawców spośród SMP i SONCO. Wynika to ze standardowych warunków pozyskiwania takich podwykonawców zatwierdzonych przez Rząd Federacji Rosyjskiej.

Pamiętaj jednak, że w tych dwóch przypadkach sami kontrahenci nie mają obowiązku przedstawiania Ci umów. Przede wszystkim to Ty, jako klient, musisz ustalić takie wymagania w projekcie umowy i monitorować ich realizację (część 6 art. 30, część 23 art. 34, część 2 art. 101 ustawy nr 44-FZ ).

Podwykonawstwo w ramach 44-FZ— jest to zaangażowanie organizacji zewnętrznych w celu częściowego lub całkowitego wypełnienia zobowiązań wynikających z kontraktu rządowego.

W praktyce zamówień publicznych dość często zdarzają się sytuacje, w których zwycięski oferent deleguje częściowe lub pełne wykonanie zobowiązań umownych na osoby trzecie.

Istnieją 2 możliwości przyciągnięcia podwykonawców poniżej 44-FZ:

gdy wykonawca jest zobowiązany do korzystania z usług osób trzecich, w przypadku zamówienia od SMP, SONKO, ponieważ znajduje to odzwierciedlenie w wymaganiach klienta;

Wykonawca do wykonania zamówienia, według własnego uznania, zatrudnia podwykonawcę. W tym przypadku istnieje szereg ograniczeń, które omówimy poniżej.

Pozyskiwanie podwykonawców z SMP, SONKO

W części 1 art. 30 44-FZ stanowi, że klienci rządowi są zobowiązani do dokonywania co najmniej 15% swojego rocznego wolumenu zakupów od małych firm lub organizacji non-profit o charakterze społecznym.

Zgodnie z paragrafem 5 art. 30 44-FZ, jeżeli zamawiający w dokumentacji przetargowej ustali wymóg, aby wykonawca niebędący SMP ani SONKO angażował w realizację zamówienia małych przedsiębiorców, wówczas musi on jasno odzwierciedlać zakres prac, jakie musi wykonać takie organizacje. Głośność jest ustawiana jako procent NMCC.

Jeżeli taki wymóg istnieje, zwycięski oferent zawiera umowę podwykonawstwa z SMP, SONKO, a klient w protokole zamówienia odliczy wielkość pracy wykonanej przez takiego podwykonawcę od rocznego wolumenu zakupów od małych firm.

W przypadku naruszenia przez wykonawcę niebędącego SMP lub SONCO wymogu zaangażowania takich organizacji w realizację umowy, umowa musi zostać rozwiązana przez Zamawiającego jednostronnie.

Oprócz spełnienia prośby klienta o zatrudnienie podwykonawcy, dostawcy mogą podjąć taki krok według własnego uznania. Rozważmy tę okoliczność bardziej szczegółowo.

Podwykonawstwo w celu realizacji zamówienia rządowego

Niektórzy kontrahenci nie informują Klienta o tym, że w wykonanie umowy zaangażowane były osoby trzecie, a prześledzenie takich działań nie zawsze jest możliwe.

Dlaczego klientowi może nie spodobać się takie podejście?

To proste: podczas sporządzania dokumentacji przetargowej organizator aukcji wyraźnie wskazuje obowiązkowe warunki dla uczestników, na przykład obecność licencji, SRO lub określone doświadczenie w zamówieniach.

Zwycięzca przetargu, angażując w realizację zamówienia podwykonawcę, może zignorować te warunki, co może mieć wpływ na jakość i inne parametry robót (świadczenie usług lub dostawa towarów).

Oczywiście klient może nie być zadowolony z takiego podejścia. Jednak śledzenie całego procesu realizacji umowy jest możliwe tylko wtedy, gdy istnieje pełne raportowanie przepływu środków wydanych na umowę.

Generalny wykonawca samodzielnie płaci za wszystkie usługi wynikające z umowy z podwykonawcą i ponosi pełną odpowiedzialność wobec klienta za jakość tych usług.

Zakaz angażowania podwykonawców na mocy 44-FZ

Za naruszenie zakazu angażowania podwykonawców do realizacji zamówienia na dostawcę mogą zostać nałożone sankcje.

Federalna ustawa o systemie kontraktów określa szereg branż, w których zwycięskiemu oferentowi nie wolno zatrudniać osób trzecich do realizacji kontraktu rządowego.

Wcześniej dotyczyło to zakresu prac naukowo-badawczych, jednak od 2017 roku zakaz dotyczy także podwykonawstwa prac budowlanych, których lista znajduje się poniżej.

25.05.2017 RF PP 05.15.17 nr 570 weszło w życie

Ten dokument zawiera:

wykaz i zakres prac związanych z budową i przebudową obiektów budownictwa kapitałowego, które zwycięzca zamówienia rządowego musi wykonać samodzielnie, bez udziału pośredników;

dokonano zmian w zasadach ustalania wysokości kary pieniężnej z tytułu nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy.

Lista rodzajów pracy obejmuje 34 pozycje:

1. Prace przygotowawcze

2. Prace wykopaliskowe

3. Inżynierskie przygotowanie terenu

4. Inżynierska ochrona terytorium

5. Prace palowe

6. Budowa fundamentów i fundamentów

7. Budowa konstrukcji nośnych

8. Budowa zewnętrznych konstrukcji otaczających

9. Montaż dachu

10. Prace elewacyjne

11. Prace wykończeniowe wnętrz

12. Montaż instalacji sanitarnych wewnętrznych

13. Budowa wewnętrznych instalacji elektrycznych

14. Montaż wewnętrznych systemów rurociągów

15. Budowa wewnętrznych układów niskoprądowych

16. Montaż urządzeń przeładunkowych

17. Montaż urządzeń technologicznych

18. Prace uruchomieniowe

19. Budowa zewnętrznych sieci elektrycznych i linii komunikacyjnych

20. Budowa zewnętrznych sieci kanalizacyjnych

21. Montaż zewnętrznych sieci wodociągowych

22. Montaż zewnętrznych sieci ciepłowniczych

23. Instalacja zewnętrznych sieci gazowych

24. Budowa nawierzchni drogowej

25. Roboty drogowe

26. Budowa konstrukcji górnej toru kolejowego

27. Instalacja rurociągów

28. Budowa przejść sieci i rurociągów przez przeszkody naturalne i sztuczne

29. Budowa tuneli

30. Układ sztolni

31. Budowa sztucznych konstrukcji

32. Prace pogłębiarskie i nurkowe

33. Prace hydrauliczne

34. Ulepszenie

Teraz klient ma obowiązek uwzględnić w warunkach dokumentacji przetargowej możliwe rodzaje prac, które wykonawca musi wykonać samodzielnie.

Do 1 lipca 2018 r. łączny wolumen konkretnych prac wykonanych przez wykonawcę zgodnie z warunkami umowy musi wynosić co najmniej 15% wartości zamówienia.

Po 1 lipca 2018 r. wielkość pracy samodzielnie wykonanej przez dostawcę nie powinna być mniejsza niż 25%.

Ważny: w projekcie umowy klient uwzględnia jedynie możliwe rodzaje prac, które wykonawca może wykonać samodzielnie. Bezpośrednio przy zawarciu umowy, w porozumieniu z wykonawcą, określone są określone rodzaje prac.

Wszystkie powyższe wymagania i warunki mają zastosowanie do ogłoszeń i umów, które zostały opublikowane i zawarte po wejściu w życie uchwały z dnia 15 maja 2017 roku nr 570.

Wideo „Podwykonawstwo w zamówieniach rządowych”

Kary za naruszenie zakazu podwykonawstwa na podstawie 44-FZ

Nowa uchwała przewiduje także sankcje za naruszenie przez wykonawcę warunku zakazującego korzystania z podwykonawstwa.

Dostawca, który skorzystał z usług podwykonawcy przy świadczeniu wyżej opisanych rodzajów prac, podlega karze pieniężnej w wysokości 5% wartości prac wykonanych przez podwykonawcę.

Podwykonawstwo w ramach 223-FZ

Ustawa federalna 223 nie zawiera żadnych ograniczeń dotyczących zaangażowania osób trzecich w wykonanie umowy. Dostawca musi dokładnie zapoznać się z Regulaminem Zakupów Klienta. Podobnie jak w przypadku 44-FZ, może pojawić się wymóg pozyskania podwykonawców z MŚP.

Dekret rządowy N 1352 (zmieniony 16 grudnia 2016 r.) nakłada obowiązek zapłaty za zamówienia zgodnie z 223-FZ w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty podpisania przez klienta aktów odbioru towarów, robót budowlanych lub usług zgodnie z art. umowa.

Dlatego też, jeśli podwykonawca zostanie wybrany w drodze zamówienia zgodnie z ustawą federalną 223, płatność za jego usługi musi zostać dokonana w powyższym terminie po ich akceptacji.

Generalny wykonawca nie może powoływać się na terminy określone w Regulaminie Zamówień Zamawiającego w celu zapłaty za usługi podwykonawstwa, z których skorzystał w celu wykonania swoich zobowiązań wynikających z umowy.

Oceniając nowatorstwo w zakresie ograniczeń w zakresie zlecania prac podwykonawstwa, można stwierdzić, że głównym celem tej uchwały jest wymuszenie na dostawcy samodzielnego wykonania obowiązków wynikających z umowy, przynajmniej w zakresie ich części.

Pomoże to zminimalizować działania firm, które jedynie wygrywają przetarg, a jego wykonanie w całości zostaje przekazane podwykonawcom, zarabiając na różnicy w kosztach zamówienia i zapłacie faktycznemu wykonawcy.

OOO MCK„RusTender”

Materiał jest własnością serwisu. Jakiekolwiek wykorzystanie artykułu bez wskazania źródła - strona jest zabroniona zgodnie z art. 1259 Kodeksu cywilnego Federacji Rosyjskiej

Po wyłonieniu zwycięskiego oferenta kolejnym i ostatnim etapem jest zawarcie umowy.

Umowa państwowa, gminna - to jest porozumienie, zawarta w imieniu Federacji Rosyjskiej przez klienta państwowego lub komunalnego w celu zaspokojenia odpowiednich potrzeb państwowych lub komunalnych. Projekt umowy przygotowywany jest samodzielnie przez Klienta, stanowi załącznik do dokumentacji aukcji elektronicznej i stanowi jej integralną część.

Często w praktyce uczestnicy handlu mają do czynienia z sytuacjami, w których Klient w projekcie umowy bezpośrednio ustanawia zakaz angażowania podwykonawców. Powstaje pytanie Czy takie postanowienie umowy jest zgodne z prawem? Czy nie narusza to prawa Wykonawcy do angażowania innych osób w realizację swoich obowiązków?

Na podstawie przepisów art. 706 ust. 1 Kodeksu cywilnego Federacji Rosyjskiej, jeżeli obowiązek wykonawcy do samodzielnego wykonania pracy przewidzianej w umowie nie wynika z prawa lub umowy, wykonawca ma prawo zaangażować innym osobom (podwykonawcom) w wykonywaniu swoich obowiązków. W tym przypadku wykonawca występuje w roli generalnego wykonawcy. Zatem, Zatrudnienie podwykonawcy jest uprawnieniem Wykonawcy.

Jednocześnie, ze względu na zapisaną w prawie cywilnym zasadę swobody umów, strony mają swobodę ustalania swoich praw i obowiązków na podstawie umowy. Na podstawie tych przepisów prawa uważa się, że umowa może bezpośrednio przewidywać konieczność osobistego wykonania zobowiązania przez Wykonawcę.

Dlaczego właściwie Klienci tak „boją się” podwykonawców?

Faktem jest, że oferując najniższą cenę za wykonanie zamówienia i wygrywając przetarg, przyszli wykonawcy, zawierając umowę państwową, przyciągają podwykonawców, a umowa państwowa jest w całości lub w części realizowana przez organizację, która nie przeszła selekcji konkurencyjnej, o której działalności państwowy klient czasami nie ma pojęcia. Oznacza to, że umowę realizuje w całości lub w części nie osoba, która wygrała aukcję, ale organizacja wybrana niezależnie przez wykonawcę.

Jeśli chodzi o warunki zabraniające angażowania podwykonawców, praktyka sądowa i praktyka Federalnej Służby Antymonopolowej wypracowały dwuznaczne stanowisko.

Z jednej strony szereg organów regulacyjnych - Ministerstwo Rozwoju Gospodarczego Rosji i Federalna Służba Antymonopolowa Rosji - nieustannie zwracają uwagę Klientowi na niezgodność z prawem takich warunków umów. (Decyzja FAS Rosja z dnia 20 października 2014 r. w sprawie nr K-1505/14, Decyzja FAS Rosja z dnia 26 lipca 2011 r. w sprawie K-1578/11; Decyzja FAS Rosja z dnia 24 stycznia, 2011 r. w sprawie nr K-107/11)

Jednak ogólna praktyka sądów arbitrażowych, w tym Najwyższego Sądu Arbitrażowego Federacji Rosyjskiej, przyjmuje inny punkt widzenia i w zdecydowanej większości przypadków uzasadnia takie działania Klienta. (Uchwała Trzynastego Arbitrażowego Sądu Apelacyjnego z dnia 11 czerwca 2015 r. nr 13AP-8710/2015 w sprawie nr A56-75576/2014, Postanowienie Sądu Arbitrażowego Republiki Kałmucji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie nr. A22-4831/2014, Postanowienie Sądu Arbitrażowego Obwodu Sachalin z dnia 26 sierpnia 2015 r. w sprawie nr A59-2287/2015).

Prezydium Naczelnego Sądu Arbitrażowego Federacji Rosyjskiej uchwałą z dnia 28 grudnia 2010 r. N 11017/10 w sprawie N A06-6611/2009 uznaje za zasadny wymóg zamawiającego państwowego (miejskiego) zabraniający wykonawcy podwykonawcom w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, chyba że zostanie wykazane, że warunek ten został uwzględniony specjalnie w celu zapewnienia zwycięstwa w aukcji konkretnemu podmiotowi gospodarczemu.

Co do zasady Ustawa o ustroju umów nie zabrania umieszczania w dokumentacji wymagań dotyczących sposobu i trybu wykonania umowy, a także warunku, aby prace objęte umową były wykonywane bezpośrednio przez wykonawcę. Ustanowienie tego wymogu nie prowadzi do ograniczenia konkurencji.

Tym samym na podstawie przepisów prawa oraz praktyki egzekwowania prawa sądów polubownych możemy stwierdzić, że ustanowienie w umowie państwowej lub gminnej zakazu angażowania podwykonawców jest w pełni uzasadnionym działaniem Klienta.