Провокационные действия статья. Провокация на совершение преступления

ПРОВОКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

правоохранительными органами несовместима с принципами

Международного права

Практикуя защиту по уголовным делам, в которых в качестве основного доказательства вины доверителя использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, адвокат нет-нет да и воскликнет - «Да это же чистой воды провокация»!!!

Что же такое эта провокация?

Понятие провокации преступления продолжает дискутироваться как учёными, так и практикующими работниками правоохранительных органов, судов и адвокатуры. Проблема оценки провокации недостаточно широко освещена в теории уголовного права. Провокация близка по своей природе подстрекательству, но отличается от него конечной целью и задачами, которые преследуют соответственно подстрекатель и провокатор.

Безусловно, любой преступник, совершая умышленное преступление, прямо или косвенно заинтересован в его результате. Он идёт на преступление по собственной воле, иногда под влиянием других лиц (подстрекателей). Подстрекатель - соучастник преступления, который сам не может или не желает лично совершить преступление, но склонивший (заинтересовавший) другого к его совершению. Подстрекатель, также как и исполнитель, явно заинтересован в совершении преступления и в результатах преступной деятельности. Естественно, учитывая возможность наступления наказания, ни исполнитель, ни подстрекатель не заинтересованы в раскрытии преступления. Провокация отличается от подстрекательства тем, что провокатор заведомо не заинтересован в совершении преступления с точки зрения его криминального результата, а наоборот, заинтересован в его выявлении, раскрытии и передаче исполнителя в руки правосудия. Исполнитель же, не зная об истинных целях псевдоподстрекателя, «принимает от него поручение» на совершение преступления и на этом ставится точка либо многоточие в его криминальной карьере.

Провокация преступления сама по себе не криминализована. Исключение - частный случай провокации преступления - провокация взятки или коммерческого подкупа, предусмотренная ст. 304 УК РФ. Провокаторами могут быть как частные лица, так и должностные. На тему провокации как явления написано немало. Большинство авторов считают необходимым ввести в уголовный кодекс отдельную статью, запрещающую провокацию преступления. Дискуссия на эту тему продолжается. Я же хочу заострить внимание на самой опасной и труднодоказуемой форме провокации - провокации со стороны государства (работниками спец.служб, действующих от имени государства) при проведении разрешённых законом спец. операций в рамках закона «Об оперативно розыскной деятельности в РФ».

Абзацем выше я указал словосочетание «криминальная карьера», имея в виду матёрых преступников (рецидивных, организованных либо серийных, т.е. ранее не попадавшихся, но не менее опасных), для борьбы с которыми, на мой взгляд, и задумывались такие спец. операции, как «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент», о которых пойдет речь далее. В отношении таких преступников во многих странах есть законодательная возможность применения специальных методов расследования и раскрытия преступлений, которые граничат с провокацией, но таковой не являются. Допускаются подобные методы расследования и раскрытия преступлений и в РФ. Однако, многие авторы совершенно справедливо считают допустимыми такие методы только в целях борьбы с организованной преступностью (в том числе с проявлениями терроризма и экстремизма).

Борьба с преступностью является важнейшей задачей государства. Это бесспорно. Также очевидно - коррупционные преступления, преступления в сфере незаконного оборота наркотиков совершаются в условиях не очевидности для властей, т.к. в раскрытии не заинтересованы ни тот, кто дает взятку (покупает наркотическое вещество) ни тот, кто продает (получает взятку). При таких обстоятельствах государству приходится применять при расследовании вышеуказанных деяний не только процессуальные методы, но и оперативные мероприятия, которые затем получают процессуальную проверку в уголовном деле.

В Российской Федерации поводы и основания, а также процедура проведения специальных мероприятий регламентирована в законе "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г.

Законодательством РФ также разрешается использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств.

Статья 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г. (далее Закон Об ОРД) перечисляет ряд оперативно-розыскных мероприятий, проводимых правоохранительными органами и органами безопасности с целью расследования и предупреждения преступлений. В частности, прямо указанные в законе органы милиции и др. оперативных структур могут проводить проверочную закупку при наличии возбужденного уголовного дела либо при поступлении в милицию сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (статья 7). Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается, как правило, на основании судебного решения (статья 8). Проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (статья 8). Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (статья 11).

Между тем, поводы и основания проведения оперативных мероприятий должны подвергаться тщательной проверке при последующем судебном контроле (т.к. большинство ОРМ не предусматривают предварительное разрешение суда) . Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к совершению соответствующих преступлений, не проверенное надлежащим образом судом, не может приниматься во внимание.

Кроме того, важно разграничивать оперативное сопровождение при раскрытии и расследовании преступлений с целью их выявления и пресечения от побуждения в лицах желания совершить преступление, вызванное сугубо личными корыстными интересами либо ложно понимаемыми интересами службы со стороны сотрудников спец. служб. Такие действия нельзя считать ничем иным, как провокацией преступления.

В своей работе мы (адвокаты) часто сталкиваемся с проведением оперативных мероприятий в отношении лиц, ранее не имевших трений с законом, либо преступления которых не являются тяжкими, либо относятся к таковым сугубо формально. Основанием для проведения оперативного мероприятия является формальное, не мотивированное постановление руководителя соответствующего органа, поводом к которому служит столь же «информативный» рапорт сотрудника специальной службы. Такие ОРМ более походят на создание новых преступлений (причём уже и раскрытых), чем на раскрытие совершенных ранее преступлений или пресечение подготавливаемых. Совершенно очевидно, что это противоречит самому смыслу деятельности правоохранительных органов.

О недопустимости провокации как метода расследования преступлений спорят давно. Ещё на рубеже 19-20 вв. в юридической литературе по поводу этической и правовой оценки провокации преступлений со стороны властей отмечалось: «Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступлений и в предупреждении готовящихся. Но и в том, и в другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток. Такая ссылка не извинительна не только тогда, когда данный агент по своему почину прибег к подобному способу открытия преступника, но и тогда, когда он действовал по приказу начальника, так как подобный приказ беззаконен. Несколько иными представляются случаи, когда подговариваемое лицо уже разыскивается властью за учиненное им какое-либо иное преступное деяние, когда в совершении нового деяния или даже покушения на него нет никакого интереса, а засада устраивается не для привлечения к ответственности за вновь учиненное, а только для захвата преступника. Если такую деятельность по разным причинам нельзя назвать вполне рациональной, в особенности виду той опасности, которая грозит жертве вновь придуманного преступного деяния, и ввиду возможности достичь задуманного иными средствами, то, с другой стороны, здесь можно возражать против наличности подстрекательства, так как действительное учинение этого деяния или даже наказуемая попытка на него подстрекавшим и не предполагалась» (Таганцев Н.С. «Лекции. Часть Общая» Т.1 М. 1994 г. с.349).

Удивительно, но вышеприведенные умозаключения из позапрошлого века близки по духу современным принципам международного права.

В Советском и современном Российском уголовном праве и процессе с традиционно обвинительным уклоном (де-факто) к возможности провокации преступления правоохранительными органами всегда относились очень скептически.

Между тем, в 1998 году Россия ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Таким образом, в правовую систему РФ неизбежно вошла Конвенция со всеми её протоколами и её официальное толкование, которое дается Европейским Судом по правам человека в своих решениях. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина в РФ стало с тех пор не только обязанностью, но и вопросом престижа властей РФ в глазах европейского сообщества. Провокация преступлений органами государственной власти не раз становилась объектом пристального изучения судьями ЕСПЧ.

Анализируя тексты решений ЕСПЧ относительно данной проблемы, можно выделить ряд основных принципов:

Провокация - это процессуальный дефект, исключающий справедливое правосудие. Провокация допустима только в том случае, если она не заканчивается назначением уголовного наказания. При этом надо учитывать, что некоторые наши административные дела (например, нарушения ПДД) также попадают под разряд уголовных по практике Европейского суда.

Важным, но не основным критерием является нормативная проверка законности проведения оперативного мероприятия (применяли ли органы милиции допустимые методы по внутреннему законодательству, соблюдены ли все процедуры). Также важно установить, имел ли «агент» милиции (при этом не имеет значение, сотрудник ли это милиции или частное лицо, согласившееся сотрудничать) законное право симулировать преступление (иммунитет «агента» от уголовного преследования со стороны государства).

Наиболее важное значение имеет следующее: создали ли действия органа милиции (здесь и далее - любой орган, имеющий право оперативно-розыскной деятельности) или «агента» для т.н. «среднего человека» желание совершить преступление. При этом не важно, была ли предрасположенность лица к совершению преступления до вмешательства «агента». Латентная склонность лица к совершению преступлений не имеет значения. Важно другое - начал ли он действовать активно до вмешательства «агента»? Активная провокация запрещена. Органы милиции должны быть пассивными наблюдателями вплоть до момента, когда совершенно очевидно, что лицо совершает преступление независимо от «агента».

Нельзя ставить знак равенства между правом государства получать и использовать в оперативных целях информацию от негласных источников и «тайных агентов» (в том числе в качестве обоснованного подозрения конкретного лица в совершении преступления) и использованием данной информации в качестве доказательств при окончательном обвинении лица в совершении преступления.

Европейский Суд неоднократно подчеркивал, что он видит сложности, с которыми сталкиваются органы государственной власти в борьбе с тяжкими преступлениями, и необходимость в более усовершенствованных методах расследования, которые иногда требуются в этом контексте. В принципе прецедентное право Европейского Суда не запрещает ссылаться - на стадии расследования уголовного дела и в случае, если позволяет характер преступного деяния (здесь и далее - выделено автором) - на доказательства, полученные в результате проведения сотрудниками органов внутренних дел операции под прикрытием (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Люди против Швейцарии" (Ludi v. Switzerland) от 15 июня 1992 г., Series A, N 238). Однако применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством (Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро (против Португалии)" (Teixeira de Castro (v. Portugal)), § 36).

Европейский суд не раз подчеркивал, в том числе по делу "Ваньян против Российской Федерации", что хотя статья 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не закрепляет правил приемлемости доказательств, поэтому этот вопрос преимущественно регулируется национальным законодательством (см. Постановление Европейского Суда по делу "Шенк против Швейцарии" (Schenk v. Switzerland) от 12 июля 1988 г., Series A N 140, р. 29, § 45 - 46; и, среди более свежих прецедентов, Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии" (Teixeira de Castro v. Portugal) от 9 июня 1998 г., Reports 1998-IV, p. 1462, § 34).

Конвенция не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов, на стадии предварительного расследования и когда этого требует характер преступления. Другое дело - последующее использование их показаний судом в качестве основания для признания виновным. Внедрение тайных агентов должно быть ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями, даже в случаях борьбы с оборотом наркотических веществ. Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии", р. 1463 - 1464, § 35 - 36).

Важно ответить на вопрос о том, было ли судебное разбирательство в целом, включая способ получения доказательств , справедливым (см. Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства" (Allan v. United Kingdom), жалоба N 48539/99, § 42, ECHR 2002-IX).

Европейский Суд указывает, что необходимо устанавливать ясную и предвидимую процедуру по осуществлению следственных мероприятий, так же как и специального контроля, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов (см. Постановление Европейского Суда по делу "Люди против Швейцарии" (Ludi v. Switzerland) от 15 июня 1992 г., Series A, N 238; также см., mutatis mutandis ; Постановление Европейского Суда по делу "Класс и другие против Германии" (Klass and Others v. Germany) от 6 сентября 1978 г., Series A, N 28, § 52 - 56).

Подобным образом в деле "Ваньян против Российской Федерации" ("Vanyan v. Russia") (Постановление Европейского Суда от 15 декабря 2005 г., жалоба N 53203/99, § 45 - 50) Европейский Суд выявил нарушение пункта 1 Статьи 6 Конвенции, вытекавшее из контрольной закупки наркотиков, которая была приравнена к подстрекательству, и, хотя закупка проводилась частным лицом, действовавшем в качестве агента под прикрытием, она, тем не менее, была эффективно организована и контролировалась сотрудниками милиции. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии", р. 1463 - 1464, § 38 - 39).

В деле Худобин против Российской Федерации Европейский Суд отметил:

милицейская операция была санкционирована простым административным решением структурного подразделения, которое впоследствии проводило операцию. Как следует из материалов дела, в тексте этого решения (постановления, утвержденного руководителем органа ОРД) содержалось очень мало информации относительно причин и целей запланированной "проверочной закупки" . Кроме того, операция не находилась под судебным контролем или каким-либо иным независимым контролем. При отсутствии полной системы проверки во время проводимой операции роль более позднего контроля со стороны суда первой инстанции становится решающей.

Власти Российской Федерации (по делу Худобин против РФ) утверждали, что права заявителя не были нарушены. Они указали на то, что "проверочная закупка" была подходящим методом борьбы с преступностью. Доказательства, полученные с помощью такого ОРМ, были допустимыми с точки зрения российского законодательства и могли служить основанием для обвинения в совершении преступления. Они также утверждали, что "вопрос о том, какая конкретная информация о незаконных действиях (заявителя) с наркотиками находилась в распоряжении (правоохранительных органов до проведения проверочной закупки), не являлся составной частью доказательства в рамках настоящего уголовного дела". Проверочная закупка проводилась на законном основании, и доказательства, полученные с ее помощью, были надлежащим образом приобщены к материалам дела. Свидетель Т. знала, что заявитель занимался распространением наркотиков. Она согласилась участвовать в проверочной закупке и не оказывала на заявителя давление, чтобы получить от него наркотики.

В своих замечаниях власти Российской Федерации выразили свою точку зрения о том, что вопрос о причастности заявителя к распространению наркотиков в прошлом не имел значения для рассмотрения уголовного дела, в рамках которого заявитель был осужден. Тот факт, что милицейская операция была документально зафиксирована установленным образом, делало эту операцию законным, и, следовательно, вытекающие из нее процедуры были справедливыми.

Однако Европейский Суд не согласился с этим доводом. Внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов. Если же оно это позволяет, то тогда внутригосударственное законодательство не отвечает в этом отношении принципу "справедливого разбирательства" , как он истолкован в деле Тейшейра де Кастро (против Португалии)" (Teixeira de Castro (v. Portugal)) и в последующих делах. На судебном разбирательстве сторона защиты утверждала, что преступления не было бы совершено, если бы оно не было "спровоцировано" сотрудниками милиции. Иначе говоря, заявитель использовал схему "защиты от подстрекательства", которая должны была быть надлежащим образом рассмотрена судом первой инстанции, особенно учитывая то обстоятельство, что в деле содержались определенные prima facie доказательства факта подстрекательства. Кроме того, Европейский Суд отметил, что у заявителя не было криминального прошлого до его задержания в 1998 году. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника - Т., информатора сотрудников милиции. Однако неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того, она утверждала на судебном разбирательстве, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. Заявитель не получил никакого денежного вознаграждения от покупки героина у Г. и передачи его Т. М. дал показания о том, что никогда ранее не покупал героин у заявителя. Эти факты можно было бы обоснованно истолковать как предположение, что заявитель не являлся торговцем наркотиков, известным сотрудникам правоохранительных органов. Совсем наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т.

В общей сложности, несмотря на то, что в настоящем деле (Худобин против России) у внутригосударственного суда были причины подозревать, что имела место провокация, суд не проанализировал соответствующие фактические и правовые обстоятельства, которые могли бы помочь провести различие между провокацией и законной формой следственных действий. Следовательно, судебное разбирательство, в результате которого заявитель был признан виновным, не было "справедливым". Соответственно, имело место нарушение пункта 1 Статьи 6 Конвенции.

Заканчивая обзор «российских дел» хочу привести суждение Европейского суда по поводу часто встречающегося в возражениях властей РФ в оправдание применения специальных методов следствия словосочетания «предусмотрено законом».

В пункте 76 решения ЕСПЧ по делу Быков против Российской Федерации от 10.03.2009 года (жалоба № 4378/02) указано:

Европейский Суд напоминает, что фраза "предусмотрено законом" не только требует соответствия национальному законодательству, но также затрагивает качество закона, требуя от него соответствия принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны публичных органов, в данном случае органов внутренних дел, законодательство страны должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные статьей 8 Конвенции. Кроме того, закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к таким негласным операциям (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства" (Khan v. United Kingdom), жалоба N 35394/97, § 26, ECHR 2000-V).

Заявитель работал прокурором. Он утверждал, что к нему в частном порядке обратилось ранее неизвестное ему лицо, которое оказалось служащим специального антикоррупционного подразделения полиции. Служащий предложил заявителю взятку в размере 3 000 долларов за обещание содействовать в оправдании третьего лица. Заявитель первоначально отказался, но затем согласился после того, как полицейский повторил свое предложение несколько раз. Полицейский уведомил свое начальство, и в январе 1999 г. заместитель генерального прокурора санкционировал провокацию взятки. Вскоре после этого заявитель принял взятку от служащего. В августе 2000 г. он был осужден за получение взятки в размере 2 500 долларов США и приговорен к лишению свободы. Жалоба на приговор была оставлена без удовлетворения. Отклоняя кассационную жалобу заявителя, Верховный суд отметил отсутствие доказательств того, что первоначальные переговоры с заявителем велись по указанию полиции; что власти были информированы только после того, как заявитель согласился принять взятку, и что, санкционировав дальнейшие действия полицейского, они только присоединились к уже совершавшемуся преступлению. По мнению Верховного суда (Литвы), вопрос подстрекательства не влиял на правовую квалификацию деяния заявителя.

Европейский Суд отметил, что национальные власти не могут быть освобождены от ответственности за действия полицейских только благодаря ссылке на то, что полицейские действовали "от своего имени". Особое значение имеет тот факт, что власти должны нести ответственность, поскольку начальная стадия операции осуществлялась в отсутствие какой-либо правовой базы или судебной санкции . Более того, уполномочив полицейского симулировать дачу взятки и освободив его от какой-либо уголовной ответственности, власти одобрили предварительную стадию операции задним числом и использовали ее результаты . Кроме того, не было представлено удовлетворительное объяснение причинам или личным мотивам, которые заставили полицейского обратиться к заявителю по собственной инициативе, не доводя вопрос до сведения своего начальства, а также отказу от его преследования за действия на предварительной стадии. В этом отношении государство-ответчик ограничилось ссылкой на уничтожение документов по данному вопросу. Ответственность властей вытекает из действий полицейского и его знакомства с заявителем до одобрения симуляции взятки. Иной вывод открывал бы путь злоупотреблениям и произволу, позволяя обходить применимые принципы. Действия полицейского и знакомство с заявителем вышли за пределы пассивного контроля существующей криминальной деятельности: отсутствуют данные о том, что заявитель ранее когда-либо совершал преступления, в частности, связанные с коррупцией; все встречи заявителя и полицейского имели место по инициативе последнего; со стороны полицейского и его знакомого заявитель, по-видимому, подвергся провокации к совершению преступления, хотя отсутствуют объективные доказательства того, что он имел намерение принять участие в такой деятельности. На протяжении всего разбирательства заявитель утверждал, что его подстрекали к совершению преступления. Соответственно, национальным властям необходимо было, по меньшей мере, провести тщательное расследование по вопросу подстрекательства к совершению преступления со стороны органов преследования. Для этой цели необходимо было, в частности, установить, по каким причинам была организована операция, пределы участия полиции в преступлении и характер и природу любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель. Это особенно важно с учетом того, что знакомый, который представил полицейского заявителю и играл существенную роль в событиях, приведших к даче взятки, не привлекался в качестве свидетеля по делу, поскольку место его пребывания было неизвестно. Заявитель должен был располагать возможностью установить каждое из этих обстоятельств. Однако национальные власти отрицали наличие полицейского подстрекательства и не приняли на уровне судов никаких мер для серьезной проверки утверждений заявителя. В частности, они не сделали никаких попыток для установления роли, которую играли участники дела заявителя, несмотря на тот факт, что заявитель был осужден на основании доказательств, полученных в результате обжалуемого полицейского подстрекательства.

Европейский Суд отмечает вывод Верховного суда (Литвы) о том, что поскольку вина заявителя установлена, вопрос о наличии какого-либо внешнего влияния на него не имеет значения. Тем не менее признание в преступлении, совершенном в результате подстрекательства, не устраняет ни самого подстрекательства, ни его последствий. Действия полицейского и знакомого заявителя представляли собой подстрекательство заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден. Данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, не имеется. С учетом такого вмешательства и его использования в оспариваемом уголовном деле суд над заявителем не может считаться справедливым.

3. АНАЛИЗ ДОПУСТИМОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ МЕТОДОВ РАССЛЕДОВАНИЯ ПРИ ПРЕСЕЧЕНИИ И РАСКРЫТИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В РФ.

С учётом последнего представленного дела (Раманаускас против Литвы), очевидно, что роль оперативных органов при проведении ОРМ должна сводиться к пассивному наблюдению и фиксированию этапов развития преступления, чтобы не повлиять на независимое формирование умысла субъекта на совершение преступления. Активное подключение возможно только в завершающей стадии совершения преступления (например, после получения чёткого согласия лица на получение предмета взятки и непосредственно факта получения).

Учитывая специфику большинства коррупционных преступлений (исключение - вымогательство взятки), проведение ОРМ «оперативный эксперимент» без допущения провокации практически исключено. Ведь установить первоначальную инициативу получателя взятки на её получение невозможно, не сделав соответствующего предложения. Если же сделать предложение не «под контролем оперативных структур», то возникают сложности с фиксацией данного обстоятельства для придания данному факту доказательственного значения.

Если широко подойти к теме, то, несмотря на вроде бы несколько пристрастную (с точки зрения властей) позицию ЕСПЧ к данному вопросу - она правильна. Поскольку не допускает без «строгой необходимости» вмешательство государства (особенно без предварительного судебного контроля) в отношения гражданина и общества. Можно назвать данную позицию - «презумпция добропорядочности» граждан.

Кроме того, как уже говорилось выше, ЕСПЧ допускает специальные методы расследования преступлений в исключительных случаях. Исключительным, в данном разрезе, будет случай, когда публичные интересы общественного порядка, обеспечения безопасности, превышают некий критический уровень и позволяют поставить общественный интерес выше личного права отдельно взятого гражданина, подозреваемого в незаконной деятельности на расследование его дела общепринятым процессуальным способом, т.е. без использования «специальных методов расследования».

В этом контексте важным является такое понятие как «безжертвенное преступление». «Безжертвенное преступление» - преступление, которое не влечёт фактически или потенциально непоправимых последствий или существенного вреда (оценочная категория) возможным жертвам в случае его осуществления. При расследовании подобного преступления вряд ли необходимо применение «специальных методов расследования», поскольку публичные интересы здесь не преобладают над правом подозреваемого на преследование в рамках обычных процессуальных процедур с использованием доказательств, полученных с соблюдением норм УПК, основанных на принципах состязательности и с обеспечением на всех стадиях уголовного процесса права на защиту.

Когда речь идет о потенциально особо общественно-опасных деяниях, то, как правило, не возникает и вопрос о провокации (при законно проведенном ОРМ и в случае наличия иных объективных процессуальных доказательств).

Так, из всего ряда коррупционных преступлений по своей опасности для общества явно выделяется вымогательство взятки (ч. 4 ст. 290 УК РФ). При вымогательстве очевидно, что инициатива исходит от вымогателя. Таким образом, при доказанности факта вымогательства взятки , любое законно проведенное ОРМ будет выглядеть обоснованно с точки зрения позиций ЕСПЧ.

Соответствующие механизмы есть и в наших источниках права. Так, согласно п.25 постановления Пленума ВС РФ № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10.02. 2000 года, «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно - розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Не могу сказать наверняка, какой смысл закладывали авторы указанного постановления Пленума в данный пункт. Видимо, речь здесь о законной возможности освобождения участников оперативного эксперимента от уголовной ответственности за совершение «провокации взятки». Между тем, исходя из принципов ЕСПЧ, данный пункт можно истолковать таким образом - законно проведённое оперативно-розыскное мероприятие исключает провокацию лишь в случае проверки заявления о вымогательстве взятки… (ч.4 ст. 290 УК РФ) .

В любом другом случае получения (дачи) взятки не исключена провокация даже при законно проведённом оперативном мероприятии. Т.е. факт «провокации» презюмируется.

Бремя опровержения факта «провокации», вне зависимости от занятой позиции подозреваемого, лежит на обвинителе. Безусловно, факт отсутствия «провокации» как и изначальный умысел лица на получение (дачу) взятки должен подтверждаться объективными доказательствами, полученными первично процессуальным способом (а не доказательствами, производными от оперативно-розыскной деятельности).

Проведение оперативного мероприятия, например, с целью пресечения преступной деятельности участкового терапевта, согласившегося принять взятку от милицейского агента в сумме 500 рублей за продление листка нетрудоспособности при отсутствии признаков вымогательства - чистая провокация. Конечно, в том случае, если доказательства получения взятки установлены исключительно «оперативным экспериментом» или производны от него, а другие самостоятельные доказательства вины врача, в том числе доказательства его изначального умысла, сформировавшегося независимо от действий «агента» и исходящей от него (врача) инициативы на получение незаконного вознаграждения отсутствуют.

Как вопиющий пример провокации могу привести следующее:

Врач психо-наркологического диспансера обвинялся по ч.2 ст. 290 УК РФ в получении взятки должностным лицом от гражданина С., действовавшего под контролем милиции, за выдачу справки о состоянии здоровья состоящему на учете лицу для получения водительского удостоверения. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что гражданин С. на момент события уже имел водительское удостоверение! Т.е. получается, что реально «агент» не был заинтересован в получении справки, т.е. никакое его законное право (не говоря даже о вопросе существенности нарушения) не было под угрозой нарушения. Между тем, само ОРМ было проведено с соблюдением всех формальных процедур (рапорт сотрудника милиции о наличии оперативной информации, надлежащим образом утверждённое постановление должностного лица на проведение ОРМ, на рассекречивание, на передачу рассекреченных данных следствию, акт оперативного эксперимента, акты выдачи, изъятия и т.п.) Российская судебная практика позволяет считать такого рода доказательства, полученные в результате ОРМ - допустимыми. Исходя же из логики решений Европейского Суда - это провокация.

Учитывая вышеприведенные доводы и принципы ЕСПЧ, можно констатировать, что по делам, в которых в качестве доказательств использованы материалы оперативных мероприятий, необходимо тщательно проверять не только формальные повод и основания (наличие постановления на проведение мероприятия, заверенного руководителем соответствующего органа ОРД), но и исследовать цель проведения операции (которая должна реально соответствовать целям оперативно-розыскной деятельности, сформулированными в законе об ОРД, причём не только букве, но и духу закона). Причём это необходимо делать вне зависимости от занятой подозреваемым по делу позиции, т.е. даже при отсутствии заявления защиты о провокации. Говоря процессуальным языком, по таким делам в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ) должно входит доказывание факта «отсутствия провокации» при проведении оперативного мероприятия.

Между тем, еще недавно можно было встретить дела, в которых использовались материалы ОРД, но отсутствовало постановление на их проведение. До сих пор в текстах постановлений на проведение ОРМ встречаются формулировки, не соответствующие целям ОРД. Такие, например, как «в целях документирования преступной деятельности имярек». Хотя очевидно, что документирование результатов ОРМ - не цель (задача) проведения мероприятия - а придание ему материальной формы. Цели же проведения ОРМ не могут отличаться от общих целей задач оперативно-розыскной деятельности сформулированных в ст. 1 и 2 Закона об ОРД и не подлежат произвольному расширению:

В соответствии со статьей 1 указанного закона, оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В соответствии со статьей 2 закона об ОРД, задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

установление имущества, подлежащего конфискации.

Наличие и достаточность поводов и оснований к началу оперативного мероприятия должны как минимум включать информацию о круге общения субъекта, его связях с криминалом, совершение подобных действий ранее, мотивировка необходимости скорейшего пресечения преступной деятельности фигуранта путём именно специальных методов расследования , а не в обычном процессуальном порядке. Т.е. строгая необходимость применения специальных методов должна быть очевидна для т.н. среднего стороннего наблюдателя и обусловлена не только формальным отнесением соответствующего преступления к тяжким, особо тяжким или средней тяжести, но и особенной общественной опасностью как лица (лиц) его совершающего, так и самого конкретного преступления. Установление строгой необходимости в каждом конкретном случае до начала применения специальных методов расследования требуется для определения приоритета интереса общества над личным правом конкретного подозреваемого лица на использование соответствующих законных процедур при расследовании и установлении его вины в совершении преступления. Наверное, напрашивается приоритет общественных интересов безопасности по преступлениям, связанным с расследованием фактов терроризма и т.п. преступлений, совершаемых общеопасным способом, с предполагаемыми последствиями в виде гибели людей, подрыва обороноспособности государства, причинения непоправимого вреда экологии, насильственные преступления против детей, связанных с похищением людей и т.д. Очевиден и приоритет общественных интересов при расследовании фактов вымогательства взятки должностным лицом, обладающим властными полномочиями. В то же время, право гражданина на расследование обвинений в отношении него с соблюдением всех законных прав и процедур, предусмотренных УПК преобладает над общественными интересами при расследовании преступлений, не влекущих потенциальной угрозы последствий в виде причинения смерти, тяжкого вреда здоровью человека (как при терроризме), непоправимого вреда экологии, тяжких материальных последствий для конкретных субъектов, существенного нарушения законных прав и интересов потерпевших (как при вымогательстве взятки) и т.д.

Конечно, при этом необходимо учитывать обстоятельства конкретного расследуемого преступления и данных о личности подозреваемого, а в некоторых случаях и потерпевшего.

Так, например, в случае сбыта крупной партии наркотического средства опия организованной группой, законно проведенное ОРМ будет выглядеть достаточно обоснованно (по потенциальным последствиям - опасность причинения существенного вреда публичным отношениям по охране здоровья граждан и причинение существенного вреда здоровью неопределённого круга лиц, потребляющих наркотики или будущих потребителей). В то же время, в случае разового сбыта коробка легкого наркотического средства (марихуана) 18 летним студентом (ранее не привлекавшимся к уголовной ответственности) совершеннолетнему лицу, заведомо употребляющему данное наркотическое средство - применение специальных методов расследования не выглядит строго необходимым, несмотря на формальную тяжесть данного преступления. Поскольку данное преступление по потенциальным последствиям - «безжертвенное», т.к. не причиняет существенный вред общественным отношениям и не способно причинить существенный вред здоровью и другим законным интересам лица, приобретающего наркотическое средство).

Кроме того, исходя из логики решений ЕСПЧ, если данных полученных оперативным путём может быть достаточно для возбуждения уголовного дела, то для окончательного обвинения (т.е. для обвинительного приговора) одних материалов оперативного мероприятия, хоть и оформленных процессуально, явно недостаточно. Должны быть и иные доказательства. Причём доказательства должны быть объективные, а не производные только лишь из того же оперативного действия, послужившего поводом для возбуждения дела. Причём основные (ключевые) доказательства вины должны быть получены именно процессуальным путём, а не материалами ОРМ и производными от них.

Помимо этого, необходимо подвергать тщательнейшей проверке сами материалы оперативного мероприятия на предмет их допустимости в качестве доказательств.

4. ПРИМЕНЕНИЕ ПРИНЦИПОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА СУДАМИ РФ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ, В КОТОРЫХ ИСПОЛЬЗОВАНЫ В КАЧЕСТВЕ ОСНОВНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ МАТЕРИАЛЫ ОРД.

К сожалению, судебная практика РФ по делам, в которых использованы материалы ОРМ при доказывании вины лица в совершении преступления - не соответствует изложенному выше пониманию принципов международного права. За основу берутся только материалы ОРМ и производные от них доказательства. Достаточной считается формальная проверка законности ОРМ (наличие утвержденных надлежащим лицом постановлений компетентного должностного лица о проведении ОРМ, о рассекречивании, о передаче органам расследования). Наличие провокации досконально не исследуется, т.к. по общему прокурорско-судейскому пониманию - формальная законность проведения ОРМ исключает провокацию. К сожалению, подобной судебной практикой органы расследования не стимулируются на получение независимых процессуальных доказательств, что ведёт к излишнему упрощению процесса доказывания вины и к не предоставлению подозреваемому законной процессуальной возможности оспорить результаты ОРМ не только по форме, но и по существу . Все вышеизложенное несовместимо с принципом справедливости судебного разбирательства (ст. 6 Конвенции) , поскольку материалы ОРМ формируются без участия стороны защиты в условиях отсутствия судебного контроля за их проведением (кроме строго определённых случаев вмешательства в телефонные переговоры, обысков в жилом помещении и т.д.), что приводит к произволу отдельных должностных лиц, которые проведением ОРМ фактически предрешают вынесение обвинительного приговора в отношении подозреваемого. О состязательности и равноправии сторон здесь говорить не приходится.

Этот перекос судебной системы, как и то, что вечно так продолжаться не может, понимают и правоохранительные органы, поэтому столь важно для них любой ценой получить признание вины лицом, в отношении которого проводилось ОРМ. Как и раньше, признание вины - «царица доказательств». Каким путём получается признание - тема для отдельного разговора.

Конечно, показания оперативных сотрудников и лиц, участвующих по их заданию в оперативном мероприятии (тайных агентов) имеют определённое доказательственное значение. Но в силу служебной заинтересованности (пристрастности) данных лиц, они должны быть проверены другими объективными доказательствами.

Во многом с целью уйти от обвинений в «келейности» при проведении оперативных мероприятий, придания им большей доказательной силы путём создания свидетельской базы - спец. службы нередко привлекают в качестве участников оперативного мероприятия граждан (т.н. «представителей общественности»), которые по сути исполняют обязанности понятых при проведении документального сопровождения мероприятия (акты вручения тех. средств, акты вручения и изъятия денег, акты изъятия наркотических веществ, акты оперативного мероприятия и т.д.). Заявленная цель привлечения указанных граждан - придать проводимым процедурам больше объективности, т.к. все основные этапы оперативного мероприятия фиксируются подписью «понятых». К сожалению, зачастую объективность подменяется видимостью таковой, поскольку в качестве «представителей общественности» используются зависимые от сотрудников оперативных служб лица, которые подписывают все эти акты задним числом, «не замечают» фальсификацию и т.д. В дальнейшем эти лица допрашиваются в качестве свидетелей и дают «нужные» показания, формируя как бы «независимую» свидетельскую базу.

Конечно, можно проверять каждый подписанный данными «представителями общественности» акт на предмет отсутствия его фальсификации (более того - это нужно делать, см. ниже), искать и находить противоречия, тем самым ставя под сомнения качественность подобного доказательства. Но зададимся вопросом, что это за «представители общественности», если ни одно законное объединение граждан не направляло своих представителей в качестве независимых наблюдателей? Насколько соответствуют закону сам факт привлечения данных граждан к проведению оперативного мероприятия?

В соответствие со ст. ст. 6 и 17 Закона Об ОРД, должностные лица соответствующих компетентных органов вправе привлекать граждан для участия в ОРМ для помощи в решении задач ОРД. Цели и задачи ОРД сформулированы в ст. 1 и 2 Закона об ОРД. Роль же «представителей общественности» при осуществлении ОРМ никак не связана с исполнением целей ОРД. В законе Об ОРД ничего не сказано о возможности привлечения граждан для участия в документировании оперативного мероприятия. Само документирование (ст.10 Закона Об ОРД) не предполагает присутствия граждан в роли «понятых». Таким образом напрашивается вывод, что присутствие данных граждан (или их подписей) вызвано исключительно целью не предусмотренного законом «закрепления» результатов соответствующего мероприятия, т.е. в целях заведомо противных букве и духу закона Об ОРД и УПК РФ.

При таких обстоятельствах, есть все основания считать данные доказательства недопустимыми, полученными с нарушением федерального закона.

Но это - теоретически. На практике такие показания «представителей общественности» принимаются судами в качестве доказательств. Учитывая это, надо предельно внимательно изучать каждый документ, сопровождающий и отражающий этапы оперативного мероприятия.

Так, по одному из дел по обвинению преподавателя ВУЗа в получении взятки во время судебного заседания было установлено следующее:

В актах вручения денег указано, что участнику оперативного эксперимента Х. в указанный день в 8 часов 40 минут в присутствие «понятых» выдано оперативным сотрудником ОБЭП 1400 рублей. Из просмотренных в судебном заседании видеоматериалов оперативного эксперимента видно, как около 11 часов того же дня Х. (участник оперативного эксперимента - «взяткодатель»), после того, как узнал от К. (посредник) сумму, которую надо отдать в качестве взятки преподавателю О., разговаривает по сотовому телефону с неустановленным лицом по имени Игорь и произносит фразу: «вы мне дали 2 тысячи рублей, а мне надо отдать только 1400 рублей» и просит инструкций «что делать дальше». После чего, из записи отчётливо следует, как Х. отсчитывает из определённого количества денег сумму 1400 рублей (чего не могло бы быть, если у него изначально было 1400 рублей ровно) и кладёт в свою зачётную книжку, после чего подходит к неустановленному лицу в синей рубашке (как выяснилось - работник милиции Ш. - ныне это оперативный работник ОБЭП УВД) и что-то ему отдаёт (не исключено, что остаток денег). Учитывая данные обстоятельства, а также то, что в 8 часов 40 минут (время, указанное в акте вручения денег) ни оперативные работники, ни Х. не могли знать конкретную сумму, подлежащую передаче в качестве взятки за проставление оценки (т.к. из показаний «взяткодателя» Х. установлено, что он узнал об этом только от К. около 11 часов), то совершенно очевидно, что Х. получил от оперативных работников не 1400 рублей (как указано в акте вручения денежных средств), а 2000 рублей. Таким образом, весьма вероятно, что данные акты сфальсифицированы, т.е. акт вручения денежных средств изготовлен не в 8 часов 40 минут, а задним числом, уже после окончания оперативного эксперимента по его фактическому результату.

Кроме того, по данному делу было установлено следующее: если следовать материалам дела (акты передачи и возврата специальной аудио и видео записывающей аппаратуры), то запись должна продолжаться от момента вручения аппаратуры в 9 часов утра до её выдачи в 12 часов дня, поскольку, как следует из показаний Х. и оперативных сотрудников, запись шла непрерывно. Между тем, установленное время записи не 3 часа, а 1 час 9 минут. Данное обстоятельство позволяет усомниться в достоверности обстоятельств, запечатлённых на записи (их полноты, последовательности и т.д.) либо говорит о фальсификации актов передачи и возврата специальной техники.

Установленные противоречия дали основания защите мотивировано требовать признания результатов ОРМ недопустимым доказательством.

Далее хочу остановиться на проблеме повторного проведения ОРМ в отношении одного лица по аналогичным основаниям. Соответствует ли такой метод расследования преступной деятельности принципам международного права?

Есть мнение, что проведение нескольких ОРМ по одному и тому же поводу и основанию в отношении одного лица не отвечает требованиям закона уже само по себе. Если ранее проведенное мероприятие уже доказало обоснованность подозрений лица в совершении преступления, следовательно есть все основания для принятия решения о возбуждении уголовного дела и пресечения дальнейшей преступной деятельности лица. При таких обстоятельствах повторное проведение мероприятия по тем же основанием не может отвечать духу закона об ОРД. Зато представляет собой готовое и раскрытое преступление для статистики. Между тем, практика ВС РФ допускает неоднократное проведение ОРМ в отношении одного лица, указывая, что «само по себе проведение двух проверочных закупок и обстоятельства их проведения, не может свидетельствовать о том, что в отношении имярек была совершена провокация» (например, Надзорное определение ВС РФ от 2 июля 2008 г. N 18-Д08-79). В то же время Верховный Суд не указывает, какими критериями руководствоваться при определении наличия или отсутствия признаков провокации при проведении повторного ОРМ в отношении того же лица по тем же основаниям.

Я считаю, что в большинстве случаев повторная проверочная закупка не вызвана необходимостью и противоречит духу закона Об ОРД. При этом надо учитывать, что в каждом конкретном деле есть свои нюансы. Они могут быть как в пользу версии о провокации, так и против.

Как пример наличия в деле нюанса в пользу версии защиты о провокации приведу такой пример из своей практики:

По делу в отношении гражданина А. судом установлено: лицом, действовавший под видом покупателя наркотических средств при проведении проверочной закупки сотрудниками Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков в Ставропольском крае, был гражданин Ю. Проверочные закупки проводились в отношении А. как 14.08.2005 года, так и 03.09.2005 года с участием в качестве закупщика одного и того же человека (Ю.). Оба факта сбыта предъявлены в качестве самостоятельных составов преступления.

Уголовное дело в отношении А. по факту сбыта наркотического средства марихуана гражданину Ю. 14.08.2005 года возбуждено 18.08.2005 года.

В соответствие со ст. 146 УПК РФ, о возбуждённом в отношении конкретного лица уголовном деле данное лицо должно быть уведомлено немедленно. Между тем, до 03.09.2005 года А. не был надлежащим образом (под роспись либо иным достоверным способом) уведомлён о возбуждении против него уголовного дела. В результате этого стало возможно проведение ещё одного оперативно-розыскного мероприятия с участием в качестве закупщика всё-того же гражданина Ю. В случае же надлежащего уведомления А. о возбуждённом против него уголовном деле по факту продажи наркотического средства Ю. от 14.08.2005 года проведение оперативно-розыскного мероприятия контрольная закупка 03.09.2005 года было бы невозможно (поскольку А. уже было бы известно, что Ю.- «милицейский агент»).

При таких обстоятельствах можно утверждать, что преступление покушение на сбыт от 03.09.2005 года (второе) было спровоцировано сотрудниками УФСКН, заведомо утаившими от А. факт возбуждения в его отношении уголовного дела публичного обвинения с целью искусственного создания дополнительного эпизода преступной деятельности, исходя из ложно понимаемых интересов службы (статистика раскрываемости преступлений). По смыслу уголовного закона, уголовно-процессуального законодательства, закона об оперативно-розыскной деятельности сама необходимость проводить две-три проверочные закупки в отношении одного лица по одному и тому же основанию, а потом инкриминировать их все лицу в виде отдельных эпизодов вызывает большие сомнения. После первой контрольной закупки последующие за ней, как правило, не вызваны оперативной необходимостью и не соответствуют духу закона. Тем более, если их проведение стало возможным из-за грубого нарушения сотрудниками УФСКН прав подозреваемого, выразившегося в несоблюдении обязанности, предусмотренной ст. 146 ч.4 УПК РФ, т.е. обязанности немедленно сообщить подозреваемому о наличии возбужденного против него дела. Между тем, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Из этого следует, что действия А. 03.09.2005 года при совершении повторного сбыта «покупателю» Ю. наркотического средства по существу были спровоцированы сотрудниками УФСКН, фактически совершившим подстрекательство к совершению А. преступления. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции и других правоохранительных органов, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства.

Действия, совершенные в результате провокации со стороны милиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами".

В представленном случае не было никаких фактических данных, свидетельствующие о том, что А. совершил бы покушение на преступление 03.09.2005 года, оформленного как ОРМ с участием «покупателя» Ю. в том случае, если бы знал о возбужденном против него уголовном деле 18.08.2005 года по факту сбыта 14.08.2005 года наркотического средства Ю. Отсутствуют такие данные и в материалах дела.

Таким образом, налицо провокация преступления.

Заканчивая статью, в качестве «ложки мёда» хочу заметить - современные законы и иные источники права в РФ сами по себе не признают провокацию как метод расследования преступлений. Всё дело в их правильном применении.

В статье 15 Конституции РФ указано на её высшую юридическую силу и прямое действие (ч. 1). Частью 4 указанной статьи Конституции РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы РФ.

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 года № 8 (в ред. Постановления Пленума ВС РФ от 06.02.2007 года № 5) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указано на необходимость применения судами общепризнанных норм и принципов международного права (в частности Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о гражданских и политических правах и т.д.) и приоритет правил международного договора перед внутренним правом, в соответствии с ч.4 ст. 15 Конституции РФ.

Не так давно в ст. 5 Закона РФ ОБ ОРД появилось определение провокации и включены абзацы о запрещении оперативным сотрудникам:

подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);

фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности.

(абзац введен Федеральным законом от 24.07.2007 N 211-ФЗ)

В постановлении Пленума ВС РФ по делам, связанным с оборотом наркотических средств (второй абзац п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами") также есть пункт о недопустимости провокации при проведении ОРМ:

«В тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».

Нельзя сказать, что отечественные суды полностью игнорируют требования международного права и нормы внутреннего права о недопустимости провокации преступлений и по конкретным уголовным делам. Так, ВЕРХОВНЫЙ СУД РФ в надзорном определении от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2 по делу Герина, отменяя судебные решения нижестоящих судов, указывает:

«Как установлено судом и следует из материалов дела, Герин, действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, обратился к М., не имевшему наркотических средств для сбыта, с просьбой о приобретении для него наркотического средства, для чего передал ему деньги. Для выполнения просьбы Герина, которого М. воспринимал как лицо, нуждавшееся в приобретении наркотического средства, он (М.) дважды обращался к Б., имевшему наркотическое средство, приобретал у него наркотики и передавал Герину.

Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что М. до обращения к нему Герина совершал бы действия по незаконному обороту наркотических средств, а также о том, что, приобретая ацетилированный опий у Б. и передавая его Герину, он действовал в интересах Б., в материалах дела отсутствуют и в приговоре не приведены.

С учетом этих обстоятельств действия работников милиции по привлечению М. к приобретению наркотических средств у Б. не могут рассматриваться как направленные на изобличение М. в совершении преступлений.

Исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что действия М. по существу были спровоцированы сотрудниками милиции. Герин, обратившись к М., не имевшему наркотических средств, с просьбой приобрести для него наркотики, фактически совершил подстрекательство М. к совершению преступления.

Подобное получение доказательств в результате провокации со стороны работников милиции нарушает принцип справедливости судебного разбирательства.

Эти обстоятельства не получили надлежащей оценки в приговоре. Отвергая доводы стороны защиты о провокации М. на совершение преступления со стороны правоохранительных органов, суд не привел в приговоре какие-либо мотивы, ограничившись указанием на то, что эти доводы не нашли подтверждения».

Также в определении от 22 октября 2007 г. N 83-Д0718, отменяя ранее состоявшиеся решения судов по делу А., ВС РФ указывает следующее:

«Расценивая действия А. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ст. 228-1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, т.е. умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

По настоящему делу такие данные не установлены.

Сам А. наличие у него умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждая, что приобрел наркотик на деньги Макринского и по его просьбе.

Кроме того, как видно из материалов дела, и это установлено в приговоре, что действия А., совершенные в отношении Макринского, имели единичный характер. При этом Макринский, являясь работником милиции, действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки. А., не имея наркотических средств для сбыта, действовал по просьбе Макринского и на его деньги. Для выполнения просьбы Макринского, которого А. воспринимал, как лицо, нуждавшееся в приобретении наркотического средства, он (А.) обратился к Б., который имел наркотические средства для сбыта и сбыл через А. наркотик, в котором нуждался Макринский, из чего следует, что А. действовал по просьбе и в интересах Макринского - сотрудника милиции, являясь, таким образом, соучастником приобретения наркотических средств сотрудником милиции, осведомленным об отсутствии у самого А. наркотических средств для сбыта.

Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что А. совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, в деле отсутствуют.

Также в приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что А. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Отсутствуют такие данные и в материалах дела.

Из этого следует, что действия А. по существу были спровоцированы сотрудником милиции, фактически совершившим подстрекательство к совершению А. преступления. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства».

Подобные решения Верховного Суда пока не более чем «луч света в тёмном царстве». Между тем, в основе своей, несмотря на позицию ЕСПЧ, практика нижестоящих судов стоит на прежних рельсах.

Конечно, правосознание правоохранителей и судейского сообщества так просто не изменишь. Но и махнуть рукой на общепринятые принципы справедливости судебного разбирательства, не совместимые с провокацией преступлений со стороны власти, было бы неправильно. Важно впитать в себя принципы справедливого судебного разбирательства, сформулированные в ст.6 Конвенции и решениях ЕСПЧ и внедрять в сознание граждан, процессуальных наших коллег-соперников (следователей и прокуроров) и судей необходимость четкого следования общепринятым в цивилизованном обществе принципам справедливости при отправлении правосудия. Зарыться с головою в песок и надеяться при этом на справедливое решение суда - не дело адвоката.

Адвокат АП СК Трубецкой Никита Александрович (осень 2009 года)

P . S .

Хочу подчеркнуть, что статья о провокации преступлений правоохранительными органами была написана мною около 5 лет назад - осенью 2009 года. Поэтому в ней встречаются такие устаревшие теперь названия как «милиция», «милицейский агент». Но в общем и целом ситуация от перемены мест слагаемых (милиции на полицию) не поменялась. Хотя нельзя не отметить, что положительные сдвиги в судебной практике с тех пор есть. Так, провокация взятки правоохранительными органами как понятие получила свою «прописку» в постановлении Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (п. 34). Так, судебная практика ВС РФ (определение ВС РВ от 12.02.2013 № 50-Д12-137, кассационное определение ВС РФ от 22.01.2013 № 50-Д 12-124, определение ВС от 05.03.2013 № 44-Д13-5, определение ВС РФ от 05.03.2013 № 44-Д13-8 и т.д.) наконец-то стала последовательно признавать провокацией действия сотрудников правоохранительных органов при необоснованной повторной проверочной закупке (поскольку при выявлении факта сбыта наркотического средства уполномоченный орган ОРД должен пресечь преступную деятельность, а не провоцировать новое преступное деяние). Это радует. Поскольку процесс пошел. Ведь на момент написания статьи такие недвусмысленные посылы ВС РФ нижестоящим судебным инстанциям отсутствовали, как и понимание масштаба проблемы в целом. Думаю, в том, что ситуация меняется - есть заслуга и адвокатского сообщества, а именно той части адвокатов, которые последовательно поднимают проблемы провокации при защите прав своих доверителей.

Приятно отметить, что затронутая мною тема вызывает интерес. Многие узнают мои «контакты» и просят в телефонном режиме проанализировать ту или иную конкретную ситуацию на предмет её относимости к пониманию провокации ЕСПЧ либо дать некий общий рецепт, схему отмежевания провокации от законных действий правоохранителей по выявлению и раскрытию преступлений. Естественно, мой ответ может иметь лишь предположительный характер. Для полного и обоснованного ответа на данные вопросы надо тщательно изучать каждый случай (материалы дела, судебные постановления, подоплеку, нюансы и т.д.).

Что касается примерного прогнозирования решений ЕСПЧ о том, имела ли место провокация преступления в конкретном случае, то вывод судей зависит от ответов на следующие примерные вопросы (формулировка может быть разной, в зависимости от конкретных обстоятельств, но общий смысл не меняется):

Имели ли лица, осуществляющие расследование, предварительную информацию о предыдущем преступном поведении субъекта до того, как он впервые вступил в контакт с агентом под прикрытием (полицейским либо иным лицом, сотрудничающим с органом, проводящим ОРМ)? Исходила ли данная информация от независимого источника (не связанного с лицами, включенными в оперативные мероприятия)?

Оказывал ли агент под прикрытием такое влияние на субъект, которое вызвало у последнего желание совершить преступление (не инициировано ли преступление агентом)? Было бы совершено преступление без влияния агента? Имело ли место какое-либо давление со стороны агента, в том числе путем подсказок, убеждения, взывания к жалости, состраданию либо побуждение (подстрекательство) субъекта к совершению деяния иным путем?

Были ли со стороны властей предприняты попытки расследовать предполагаемую преступную деятельность субъекта с помощью иных мероприятий и процедур до начала секретной операции? Имели ли власти весомые причины для начала секретной операции?

Была ли процедура оформления санкции на секретную операцию прозрачной и предсказуемой? Имелось ли в решении, санкционирующем начало операции, достаточно информации о причинах и целях предстоящей операции?

Имел ли место судебный контроль спец. операции или другое независимое наблюдение?

Были ли предоставлены субъекту адекватные процессуальные гарантии для постановки вопросов и проверки версии о провокации перед национальным судом. Были ли вопросы о провокации исследованы достаточно тщательно и всесторонне? Была ли вся относимая информация о предыдущем поведении заявителя (до спец. операции) открыта и проверена в ходе состязательного судебного процесса? Была ли у субъекта возможность изложить суду свои доводы относительно предполагаемой провокации? Были ли выслушаны судом в ходе состязательного судебного процесса (с возможностью допроса стороной защиты) агенты под прикрытием или другие свидетели, которые могли свидетельствовать об имевшем место подстрекательстве? Была ли у субъекта возможность допрашивать свидетелей, показывающих в его пользу, на тех же условиях, как и свидетелей, показывающих против него?

Имел ли национальный суд доступ ко всей оперативной информации против заявителя, имевшей место до проведения секретной операции? Исследовал ли суд все материалы дела, включая оперативные данные относительно проведенной спец.операции? Оценивал ли суд достаточность причин и поводов для начала операции, объём вмешательства полиции в преступление, характер оказанного на субъект давления или подстрекательства со стороны агента?

В зависимости от ответов на указанные вопросы можно сделать вывод об ответе на главный вопрос - было ли нарушено право субъекта на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции)?

ТРУБЕЦКОЙ Никита Александрович

Адвокат, заведующий АК № 1 г. Невинномысска Ставропольской краевой коллегии адвокатов, член Совета АП СК

Апрель 2014 года.

Адвокат Спиридонов М.В. 05.08.2015 6 Комментарии

Статья 146 Уголовного кодекса РФ. Критерии законности ОРМ «Проверочная закупка»

Анализ материалов судебной практики, позволяет сделать вывод, что большое количество преступлений возбуждаемых правоохранительными органами по статье 146 Уголовного кодекса РФ, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Зачастую так называемая проверочная закупка, содержит в себе признаки «провокации» на совершение преступления со стороны сотрудников полиции, что прямо запрещено действующим Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.

Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.

Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.

Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.

Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.

Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:

1. У сотрудников правоохранительных органов должна быть достаточная информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лице подготавливающем, совершающем, или совершившим противоправное деяние. Такая информация, должна отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, в частности должна быть проверяемой.

1. У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния, а сотрудники своими действиями не должны подталкивать, склонять, побуждать и т.п., лицо к совершению противоправных действий. Самостоятельно сформированный умысел предполагает, что лицо намерено осуществить свои противоправные замыслы вне зависимости от вмешательства правоохранительных органов.

1. Судебная практика исходит из того, что, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений (см. Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 1-86/2013 от 07.06.2012). Применительно к ситуации по проведению «Проверочной закупки» на основе размещенного объявления о ремонте компьютеров и т.п., из указанного объявления должно явно следовать намерение лица установить контрафактные нелицензионные продукты, перечень программных продуктов предлагаемых к установке должен быть определен лицом разместившим объявление, сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции» (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.

В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).

Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).

Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.

Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.

Провокация преступлений или кто в нашей стране нарушает закон

Однажды просматривая судебную практику и комментарии к ней в одной из электронных правовых систем, мне, как начинающему адвокату, на глаза попалась статья «К вопросу о провокации преступления …», которая меня сильно заинтересовала, и заставила подробно изучить судебную практику российских судов, в которых осужденные за незаконный оборот наркотических средств, нарушение авторских прав путем установки контрафактных компьютерных программ, кражу, совершили данные, с точки зрения суда и правоохранительных органов, преступления в обстоятельствах, искусственно созданных теми же сотрудниками правоохранительных органов, которые путем возбуждения у граждан интереса к деньгам или приобретении наркотических средств вынуждали совершать противоправные действия, за которые предусмотрена ответственность в виде лишения свободы по Уголовному кодексу РФ.

Жизнь не заставила себя долго ждать и первое уголовное дело, в котором мне было понятно, что это дело является результатом совершения провокации преступления сотрудниками полиции была кража — тайное хищение чужого имущества (ст.158 УК РФ).

Обстоятельства дела были довольно банальными, сотрудники милиции сажали на лавочку с утра девушку с дамской красной сумочкой напротив продуктового магазина, где местные, праздно проводящие время люди, с утра покупали спиртные напитки, чтобы весело продолжить свою, как им казалось, беззаботную жизнь.

Девушка не просто сидела на лавочке, она как бы дремала, лавочка была достаточно длинной, сумочка стояла чуть вдалеке от нее, я привык проверять показания своих клиентов на месте и часто приезжаю на «место преступления», чтобы понять как все происходило или как могло быть на самом деле, что создавало впечатление, что сумочка ни этой девушки, а ничья, просто кем-то забытая вещь. Стоящему рядом с задремавшей девушкой человеку хотелось верить, что девушка спит, а сумка просто забыта кем-то.

Рано или поздно к сумке подходил человек и ходил вокруг нее кругами, соблазн с утра опохмелиться при отсутствии денег был очень велик и рано или поздно сумка на время приобретала своего нового «хозяина». Почему на время, потому что в этот момент или через несколько шагов нового обладателя женской сумочки задерживали сотрудники милиции. Девушка тут же просыпалась и заявляла, что она и есть хозяйка сумки. В присутствии понятых в сумку открывали и находили в ней старый пропуск владелицы сумки и разные другие ненужные вещи.

То, что это была именно провокация преступления, меня убедило и поведение самой девушки, посаженной на скамейку рядом с дамской сумкой, она дремала утром на скамейке в холодное ноябрьское утро в двух шагах от своего дома, и содержимое ее сумки составляло, кроме старого просроченного пропуска с предыдущей работы, а девушка не работала уже более года, два СД — диска со старыми и далеко непопулярными фильмами, такими дисками, которые обычно есть в кабинете каждого следователя ОВД, фильмы на которых во время воскресного скучного дежурства от нечего делать просматривают сотрудники милиции, теперь полиции. В сумке также находился тюбик со старой помадой и засохшая кисточка, которой давно уже никто не пользовался. Создавалось впечатление, что в сумку собрали самое ненужное, то, что обычно предназначено для мусорного ведра.

При допросе потерпевшей мне удалось выяснить, что она не работает, в момент, когда в отношении нее было совершено преступление, ее родители были на работе, ключи обычно она носит в сумке, но в сумке ключей от дома не оказалось, Назвать какие фильмы находятся на дисках и откуда они взялись у нее в сумке она также затруднилась, как и не смогла уточнить название фирмы помады и брасматика, которые находились в ее сумке.

Я также допросил подсудимого, ему после того, как он протрезвел и оценил ситуацию, поведение девушки тоже показалось странным. Сотрудники милиции, которые задержали подсудимого, также затруднились ответить, откуда и куда они шли, какое служебное задание выполняли.

Я просил суд провести психофизиологическую экспертизу с применением полиграфа на предмет участия девушки в оперативном мероприятии, просил направить судебные запросы в ГИЦ и ЗИЦ с целью установления по каким уголовным делам и в качестве кого данная особа прекрасного пола «проходила», но суд мне в этом отказал, даже не дожидаясь ответа потерпевшей на мой вопрос — готова ли она пройти полиграф и подтвердить, что не участвовала в оперативной мероприятии по выявлению лиц, склонных к совершению краж.

Все остальные мои доводы, ссылки на закон и логические рассуждения о том, что в данном случае в действиях подсудимого отсутствует состав преступления, суд оставил без внимания.

Далее в моей адвокатской практике были дела о приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, как правило, без доказательств того, что приготовление к сбыту имело место быть, то есть то, что наркотическое средство во время задержания было не только у самого подсудимого, при нем, в карманах одежды, ручной клади, но и в его автомобиле или дома, суды переходили с приготовления к сбыту наркотического средства в особо крупном размере на хранение в крупном размере и назначали наказание подсудимым не связанное с реальным лишением свободы.

В одних случаях помогали попытки добиться назначения психофизиологической экспертизы с применением полиграфа оперативным сотрудникам, в других случаях, кроме вышеуказанных попыток о назначении экспертизы, положительные характеристики подсудимых, в других — многочисленные процессуальные ошибки допущенные сотрудниками правоохранительных органов на стадии организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий, задержания и расследования уголовного дела, иногда в судах удавалось доказать в ходе судебного следствия, что провокация к совершению преступления исходила от «подставных» граждан, действовавших в интересах правоохранительных органов.

Так, при защите прав и законных интересов подсудимого в одном из районных судов г. Москвы, мне удалось, допросив в суде оперативного сотрудника, доказать то, что некий гражданин Н., неоднократно судимый за кражи, постоянно появлялся в одном из салонов красоты и предлагал наркотические средства, как только он сбывал наркотическое средство, тех, кому он сбывал наркотик, тут же задерживали сотрудники полиции, сам «сбытчик» наркотических средств к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств к уголовной ответственности не привлекался, то есть действовал в интересах правоохранительных органов.

Суд в этом случае осудил моего подзащитного за хранение и сбыт наркотического вещества, но назначил ему наказание в виде условного срока лишения свободы.

Поскольку мой подзащитный был гражданином иностранного государства, не имел регистрации на территории нашей страны и находился под стражей, суд обязал его после вступления приговора суда в законную силу, зарегистрироваться по месту пребывания и встать на учет в уголовно-исполнительной инспекции.

В одном из уголовных дел, в котором я участвовал в суде, подсудимый после его задержания сотрудниками полиции за покушение на сбыт наркотического вещества -героина в крупном размере, действовал он в данном случае по требованию своей жены, которая под угрозой того, что, если муж не выручит одного из ее знакомых наркоманов тем, что отвезет ему дозу наркотического средства, выбросится из окна четвертого этажа на тротуар вместе с их семимесячным сыном, сделал заявление о том, что желает добровольно выдать наркотическое средство, находящееся в квартире, где он проживает, он также пояснил, что героин принадлежит не ему, а его жене, которая стоит на учете в ПНД в связи с наркотической зависимостью, вместо того, чтобы составить документ «явка с повинной», сотрудники полиции вынесли постановление о проведении обыска и изъяли у него в квартире героин, предъявили ему обвинение в незаконном хранении героина в крупном размере.

Затем сотрудники полиции предложили задержанному в обмен на то, что они не будут просить суд избрать для него меру пресечения — заключение под стражу, признаться в том, что он за день до задержания сбыл героин тому же гражданину — приобретателю наркотического средства в особо крупном размере. Задержанный, имея на руках семимесячного сына, шестилетнюю дочь и живя с женой, которая 10 лет употребляла героин, согласился с данным предложением и написал заявление — «явка с повинной» при этом якобы передал сотрудникам полиции денежные средства, которые он получил за продажу героина.

Псевдо-приобретатель наркотического средства, который участвовал в ОРМ «проверочная закупка» в первом эпизоде уголовного дела, когда задержанному предъявили обвинение в покушении на сбыт наркотического вещества в крупном размере, по второму эпизоду уголовного дела, якобы, добровольно пришел в ОВД и выдал наркотическое средство в особо крупном размере.

Сотрудники полиции по материалам дела провели героин в особо крупном размере, провели исследование и экспертизу, и отправили наркотическое средство в ГУВД г. Москвы.

Тогда, когда уголовное дело поступило в суд и меня назначили подсудимому защитником в порядке ст. 51 УПК РФ, моего подзащитного обвиняли в хранении наркотического средств в крупном размере, покушении на сбыт наркотического средств в крупном размере и в сбыте наркотического средств в особо крупном размере.

Единственного реального свидетеля — закупщика героина, как по первому, так и по второму эпизоду, сторона обвинения, которая первая представляет суду свои доказательства, прятала до последнего момента.

Суду я представлял свидетелей защиты и письменные доказательства того, что в действиях моего подзащитного нет состава преступления и он не подлежит уголовному преследованию.

По покушению на сбыт стороной защиты были представлены пять свидетелей, которые пояснили, что подсудимый действительно живет с женой, которая 10 лет употребляет героин, что жена склонна к неадекватному поведению, суду были представлены справки из скорой психиатрической медицинской помощи о том, что врачи приезжали по вызову в место жительство подсудимого, когда жена подсудимого дважды топором рубила кроватку младенца, требуя помочь ей с наркотиками.

Супруга осужденного также несколько раз оставаясь в квартире с детьми подсудимого поджигала квартиру и подъезд дома, где они жили.

По первому эпизоду, все указывало на то, что подсудимый действовал в условиях крайней необходимости, когда он стоял перед выбором отвезти наркотическое средство знакомому супруги, наркоману, у которого началась ломка, или потерять своих детей навсегда.

Относительно эпизода с хранением героина в крупном размере суду с большим трудом удалось представить супругу подсудимого, которая боялась уголовного наказания, и которую только с четвертого раза удалось уговорить дать показания в суде о том, что тот героин, который изъяли у них дома приобретался ею для своих личных нужд.

Сказать, что допрашивать данного свидетеля было не просто трудно, значит, ничего не сказать, свидетель пыталась несколько раз покинуть здание суда, отказывалась говорить правду, засыпала во время допроса в суде, не понимала о чем ее спрашивают, наконец, внятно ответила, что наркотическое средство принадлежит ей и представила справку из ПНД, в котором находится на учете.

Доказать то, что второй эпизод вообще был плодом фантазий сотрудников милиции помогло то, что за полгода до начала суда, приобретателя наркотического вещества в том же суде судили за незаконное хранение героина.

Все свидетели, которые были очевидцами времяпрепровождения подсудимого в тот период времени, когда он якобы сбыл героин свидетелю обвинения, подтвердили алиби подсудимого и подробно, детально пояснили суду обстоятельства времени, когда они с подсудимым были вместе в парке «Серебряный Бор», как зашли за ним и его дочерью и гуляли по г. Москве, были вторую половину дня и вечер в парке, как проводили его с дочерью до самой двери квартиры, где подсудимый жил с семьей. Они также рассказали суду, что подсудимый ни на минуту от них не отлучался, что к ним никто из незнакомых граждан не подходил.

Явившемуся в суд свидетелю — гражданину, которому якобы подсудимый сбыл героин в особо крупном размеры, ничего не оставалось, как дать показания о том, что героин он приобрел у подсудимого в парке Серебряный Бор».

Когда после заявления неоднократных ходатайств стороной защиты суд все-таки вынужден был истребовать из канцелярии суда уголовное дело и приговор, на основании которого единственный свидетель обвинения был осужден за незаконное хранение героина председателем районного суда г. Москвы, в приговоре было указано, что данный свидетель приобрел героин у неизвестного ему гражданина во дворе ОВД по району Сокол.

Согласно данному приговору совпадали дата и время сбыта наркотического средства, однако место было другое.

На вопрос стороны защиты единственному реальному свидетелю обвинения: «Когда же Вы говорили правду — при рассмотрении уголовного дела в отношении себя или в отношении подсудимого?», свидетель долго не отвечал на вопрос стороны защиты, затем сказал, что употребляет героин, память у него плохая, и он мог что-то перепутать.

Доводы о провокации преступления и о том, что второго эпизода, равно как и хранения подсудимым наркотического средства вообще не было, о крайней необходимости, когда причиняемый ущерб государству в виде сбыта дозы наркотического средства наркоману меньше, чем тот ущерб, который мог быть причинен, если бы мать, состоящая на учете в ПНД 10 лет в связи с зависимостью от героина, выбросилась бы из окна четвертого этажа вместе с семимесячным ребенком или просто выронила малыша из рук, судом услышаны не были.

Откуда появился героин по второму эпизоду после того, как данный героин уже был изъят сотрудниками полиции во время рассмотрения уголовного дела в отношении свидетеля обвинения и уничтожен, суд совершенно не интересовал.

Надеясь на то, что защита не будет обжаловать приговор суда, суд назначил по трем эпизодом подсудимому наказание в виде реального лишения свободы сроком до 6 лет.

Мать осужденного была безутешна, она попросила меня составить жалобу в Квалификационную коллегию судей г. Москвы на судью, которая рассматривала уголовное дело в отношении ее сына, грубо нарушая уголовный закон и уголовно-процессуальное законодательство. Я посоветовал ей также обратиться с составленными мною доводами о нарушении судом закона в Прокуратуру РФ города Москвы, Следственный комитет РФ, Председателю Мосгорсуда Егоровой О.А., а также к Председателю Верховного Суда РФ Лебедеву В.М., в Судебный департамент при Верховном Суде РФ. Всего было написано 27 жалоб в различные инстанции, в итоге-судья ушла в отставку.

Составляя данную жалобу у меня не было к судье ничего личного, несмотря на то, что не все мои ходатайства судья принимала и ставила на обсуждение, несмотря на то, что они соответствовали закону и относились к допросу явившихся в суд свидетелей и ожидавших в коридоре суда, истребовании из канцелярии суда материалов другого уголовного дела, о котором написано выше, ходатайств о проведении экспертиз, все данные ходатайства были аргументированы, во всех них были ссылки на закон и на обстоятельства, которые могут подтвердить свидетели или иные письменные доказательства; меня нисколько не удручало то обстоятельство, что судья во время рассмотрения уголовного дела все время обращалась к государственному обвинителю с репликами: «Ишь чего захотел», «Да кто это такой, без году неделя, а чего — то просит», «Дайте мне адвоката, который отработал в адвокатуре 20 лет, а то этот какой-то заумный», мне просто нужно было делать свое дело.

Так, мы дошли до кассационной инстанции Мосгорсуда, где приговор районного суда оставили в силе, а мою жалобу без удовлетворения.

Мать осужденного, которая имела серьезные намерения идти по правовому пути защиты прав осужденного сына дальше, я предлагал ей помощь при обращении в структурное подразделение Следственного комитета РФ с заявлением о возбуждении уголовного дела в связи с дачей заведомо ложных показаний единственным реальным свидетелем обвинения, но после кассации, она перестала брать трубку телефона и отвечать на мои звонки.

Я продолжал защищать граждан нашей страны в судах и верить, что мой час придет, и я рано или поздно докажу, что уговаривать людей совершать преступления незаконно.

Защищая людей по обвинению в совершении другого, довольно распространенного преступления — ст.146 УК РФ «Нарушение авторских прав» в связи с распространением контрафактной продукции — нелицензионных программ таких известных правообладателей как «Майкрософт офис» и «Автодеск Инкорпорейтед» я неоднократно заявлял, что первостепенными задачами правоохранительных органов являются не только раскрытие преступлений, а их профилактика и предотвращение, именно эти главные задачи позволят нам идти по пути становления социального правового государства. Не нужно дожидаться того, когда преступление будет совершено, нужно еще до его совершения принимать меры к тому, чтобы закон не был нарушен.

К сожалению, наше уголовно-правовое законодательство не совершенно, если ст. 304 УК РФ предусматривает наказание за провокацию взятки или коммерческого подкупа, то относительно уговоров и подстрекательства к совершению иных категорий преступлений уголовное наказание отсутствует, мое время добиться первых желаемых результатов пришло только в 2011 году. Дважды в районных судах г. Москвы были вынесены оправдательные приговоры по ч.3 ст.146 УК РФ. По результатам рассмотрения уголовных дел было установлено, что подстрекать или иным образом склонять к совершению преступлений запрещено законом.

Сказать честно, я не ожидал данных судебных актов, хотя считал, что они рано или поздно состоятся.

В одном из районных судов г. Москвы, уже поздно вечером, я попросил судью дождаться своего подзащитного в коридоре суда и не присутствовать при оглашении приговора, судья мне это разрешил, я остался в коридоре суда допивать свой кефир с булкой, дверь в зал судебного заседания была закрыта, хотя я слышал отголоски отдельных фраз, слышал я и самое главное слово в жизни адвоката по уголовным делам «ОПРАВДАТЬ». Дверь открылась, ко мне вышел довольный, раскрасневшийся оправданный клиент, размахивая над головой прошитыми листками бумаги формата, А — 4, на которых был изложен оправдательный приговор, с огромной и нескрываемой улыбкой он молча протянул мне руку, а затем сказал: «Судья Вас просит зайти в зал судебного заседания». Я встал и зашел в зал. Судья строго и уважительно посмотрел на меня и сказал: «Полная и окончательная победа. Спасибо». Я стал также сдержанно благодарить судью и сказал: «Это Вам спасибо». Судья недоуменно посмотрел на меня и спросил, немного оторопев: «А мне за что?». Я ответил судье: «За то, что у Вас остались совесть, чувство справедливости, знание закона и смелость правильно применять его на практике». Судья смутился и ответил: «Мне говорить спасибо не за что, просто практика судебная поменялась». Я понял, что разговор наш нужно заканчивать, вежливо попрощался и удалился из зала судебного заседания. Мы в непринужденной беседе с уже оправданным осужденным дошли до метро и распрощались. Прокуратура обжаловала приговор суда, но отмены его добиться не смогла.

То, что это была не только моя победа я знаю точно, результатом оправдательного приговора стали усилия многих граждан и адвокатов нашей страны, которые не были смущены судебной практикой наших судов, которая шла не по тому пути, по которому нужно.

Так, в суде, кроме того, что была доказана провокация преступлений со стороны сотрудников правоохранительных органов, был пойман некий эксперт, который на территории нашего государства более десяти лет давал заключения по итогам проведения судебной информационной компьютерно-технической экспертизы о контрафактности компьютерных программ от Мурманска до Владивостока, который, как оказалось после получения ответа на адвокатский запрос, купил свой диплом технологического университета «Станкин» в переходе метро, причем специальности, указанной в нем, в нашей стране вообще не существует.

По итогам рассмотрения дела суду были представлены доказательства того, что мнимый представитель потерпевшего в Российской Федерации ООО «Балтийское юридическое бюро» не имеет в нашей стране никаких полномочий со стороны известных правообладателей. Доверенность, предоставленная ими, в торговом реестре зарегистрирована не была, а для того, чтобы якобы ее выдать гражданину Эстонии, клерку среднего звена американской компании «Аутодеск Инкорпорейтед», нотариусу из Голландии пришлось лететь в Великобританию.

Позже во время рассмотрения уголовного дела в суде компания ООО «Балтийское юридическое бюро» было преобразовано в компанию «АЙПИновус», доверенность снова не соответствовала требованиям закона, так как опять не была зарегистрирована в торговом реестре и выдавалась через право передоверия, что в данном случае вообще не могло быть, гражданкой Швеции в Германии гражданину третьей страны.

Скажу лишь следующее, после того, как данные обстоятельства были представлены суду от компании «АЙПИновус» суды общей юрисдикции, как по уголовным, так и по гражданским делам, а также судьи арбитражных судов РФ стали требовать доказательств того, что правообладателям известно, что дела с их представителями слушаются в конкретном суде, поскольку данные доказательства в суд «представителями» представлены не были, судьи по всей стране стали отказывать в исковых требованиях представителям компании «АЙПИновус».

В связи с подложностью документа об образовании эксперта К. в судах г. Москвы стали отменяться обвинительные приговоры в апелляционных и надзорных инстанциях, по тем делам, которые были в производстве районных судов, выносились оправдательные приговоры, стало меняться уголовно-процесуальное законодательство, уголовные дела стало возможным направлять на дорасследование в связи с тем, что 2 июля 2013 г. Конституционный Суд РФ принял постановление № 16-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Республики Узбекистан Б. Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда», после чего уголовные дела стали возвращать прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ.

В своей деятельности мне часто приходится изучать постановления Европейского Суда по правам человека по уголовным делам, в том числе, в связи с совершаемыми незаконными действиями оперативных сотрудников, которые уговаривают наших соотечественников совершать преступления, и хотелось бы отметить, что, наверное, одним из немногочисленных случаев, когда ЕСПЧ не признал действия «тайных агентов» провокацией преступления было дело Банникова против России (Bannikova v. Russia) (N 18757/06). Соглашаясь с мнением судей, принявших данное постановление, скажу, что в этом деле оперативный сотрудник был внедрен в преступное сообщество только после того, как согласие между стороной, взявшей на себя доставить партию наркотического средства, и заказчиком уже было достигнуто.

При принятии постановлений по таким уголовным делам, как «Ваньян против России», «Эдвардс (Edwards) и Льюис (Lewis) против Соединенного Королевства», «Тейшер де Кастро против Португалии», «Худобин против Российской Федерации», «Шенк против Швейцарии», «Аллан против Соединенного Королевства», «Мастепан против Российской Федерации» и другим, ЕСПЧ однозначно в своих судебных актах указывал: «Таким образом, полицейские спровоцировали совершение преступления, которое в противном случае не имело бы место. Такая ситуация незамедлительно отразилась на справедливости судебного процесса… Основные требования справедливости, указанные в статье 6 Конвенции, относятся к любому виду преступлений, от самых незначительных до особо тяжких. Общественный интерес не может оправдать использование доказательств, полученных при помощи провокаций полиции… В свете всего вышеизложенного, Суд делает вывод, что действия сотрудников полиции не подпадают под определение действий негласных агентов, так как они спровоцировали совершение преступления, и нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство, преступление было бы совершено» или «два полицейских не ограничились обыкновенным расследованием… неправомерных действий лица, а осуществили действия, которые спровоцировали совершение преступления», что является грубейшим нарушением закона и является недопустимыми действиями сотрудников правоохранительных органов», а также «действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это… может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда» и «Данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, не имеется. С учетом такого вмешательства и его использования в оспариваемом уголовном деле суд над заявителем не может считаться справедливым», кроме того, «Действия полицейского и знакомство с заявителем вышли за пределы пассивного контроля существующей криминальной деятельности: отсутствуют данные о том, что заявитель ранее когда-либо совершал преступления, в частности, связанные с коррупцией; все встречи заявителя и полицейского имели место по инициативе последнего; со стороны полицейского и его знакомого заявитель, по-видимому, подвергся провокации к совершению преступления, хотя отсутствуют объективные доказательства того, что он имел намерение принять участие в такой деятельности. На протяжении всего разбирательства заявитель утверждал, что его подстрекали к совершению преступления. Соответственно, национальным властям необходимо было, по меньшей мере, провести тщательное расследование по вопросу подстрекательства к совершению преступления со стороны органов преследования. Для этой цели необходимо было, в частности, установить, по каким причинам была организована операция, пределы участия полиции в преступлении и характер и природу любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель» и наконец: «Действия полицейского и знакомого заявителя представляли собой подстрекательство заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден. Данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, не имеется. С учетом такого вмешательства и его использования в оспариваемом уголовном деле суд над заявителем не может считаться справедливым».

Согласно Толковому словарю русского языка, провокация — это предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия (С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская Академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. — 4-е изд., дополненное. М.: Азбуковник, 1999. С. 607.);

Под провокацией в уголовно-правовом аспекте понимают подстрекательство к совершению преступления; подстрекателем, в соответствии с частью четвертой ст. 33 УК РФ признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

Толкование правовой нормы провокации преступления дал Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 10 февраля 2000 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», разъяснив, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Таким образом, при проведении ОРМ инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта оперативно-розыскного мероприятия, а не от должностных лиц оперативного подразделения органа внутренних дел. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления, несомненно, должны быть признаны провокацией преступления, при этом в действиях подсудимого отсутствует состав преступления.

Никогда не следует забывать, что согласно действующему российскому уголовно-процессуальному законодательству — ст.1 УПК РФ «порядок уголовного судопроизводства, установленный УПК РФ, является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства», а также то, что на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК РФ «уголовное судопроизводство имеет своим назначением, в том числе, защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод».

В своей адвокатской практике не лишним считаю ссылаться и на определение Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2010 г. N 1198-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Цехмейструка Анатолия Анатольевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 5, 6 и 11 Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“ и статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2009 года N 91-О-О и от 26 января 2010 года N 81-О-О, в котором говорится о том, что «Пункт 4 части первой статьи 6 Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“ применяется в системной связи с предписаниями части восьмой статьи 5 того же Федерального закона, которая прямо запрещает соответствующим органам (должностным лицам) при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т. е. совершать действия, провоцирующие граждан», мои усилия были тщетными доказать то, что интерес к совершению преступления возник у подсудимого не по его воли, а был искусственно инициирован или, правильно сказать, спровоцирован сотрудниками правоохранительными органами, суд мне не позволил, несмотря на то, что еще 11 мая 2005 года своим постановлением Конституционный Суд РФ подтвердил свою правовую позицию по обязанности судей на практике соблюдать положения Римской конвенции 1950 года и указал, что к числу существенных нарушений, влекущих отмену приговора суда, следует отнести и нарушения судом международных договоров Российской Федерации в области прав человека, в первую очередь, положений «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» и тогда может и другим адвокатам улыбнется удача как достойный результат за кропотливо и тщательно выполненную работу по защите прав, свобод и законных интересов своих клиентов.

Практика Верховного суда как надзорной инстанции по делам о наркотиках также содержит примеры признания действий сотрудников милиции в качестве провокации преступлений (Определения Верховного суда от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2, от 22 октября 2007 г. N 83-Д07-18), что нарушает принцип справедливости судебного разбирательства и влечет оправдание по предъявленному в этой части обвинению.В данных определениях Верховный суд, прекращая уголовные дела, отметил, что отсутствуют данные свидетельствующие о том, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Какие-либо иные данные, свидетельствующие о том, что подсудимый совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, отсутствуют.

Провокация преступлений или кто в нашей стране нарушает закон

Следствие и суд зачастую квалифицируют это как сбыт или покушение на сбыт наркотических средств либо дают иную оценку как заведомо ложный донос. Указанные действия, на наш взгляд, представляют собой провокацию преступления.
Во-первых, они являются односторонними и умышленными действиями лица, совершенными без ведома и против воли лица, которому они подбрасываются. Во-вторых, эта деятельность направлена на моделирование такого поведения другого лица, которое по внешним признакам напоминает приобретение наркотического средства.
В-третьих, целью лица, подбрасывающего наркотики, является искусственное создание доказательств обвинения другого лица, а не цель запуска наркотика в незаконный оборот против здоровья населения. Специальных норм об ответственности за провокацию преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств в УК РФ не предусмотрено.

Статья за подстрекательство к убийству по ук рф и что это такое

УК РФ будет противоречить положениям уголовного законодательства РФ, поскольку объектом посягательства, исходя из целей действий субъекта, являются интересы правосудия, а не здоровье населения, как это требуется установить для вменения ст. 228.1 УК РФ. Данный подход к квалификации подобных случаев также противоречит разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.

В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» разъяснено, что под сбытом следует понимать любые способы возмездной либо безвозмездной передачи их другим лицам, и указаны способы: продажи, дарения, обмена, уплаты долга, дачу взаймы и т.д.
. Все эти способы требуют наличия волеизъявления сторон.

Проверка следствия. продлить арест станет сложнее.

В соответствии со ст. 8 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 02.12.2005) <1 указанное оперативно-розыскное мероприятие производится на основании постановления, утв. руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При провокации взятки такая информация отсутствует. Совершаемые действия выполняются не с целью выявления, действительно ли у лица имеются намерения реализовать свой преступный умысел, а с целью формирования недоброкачественной доказательственной базы совершения преступления.

<1

Инфо

СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349; 1999. N 2. Ст. 233; 2001. N 13. Ст. 1140; 2005. N 49. Ст. 5128. 9. Преступление относится к категории средней тяжести.

Другой комментарий к Ст. 304 Уголовного кодекса Российской Федерации 1. Предмет преступления аналогичен предмету преступления, предусмотренного ст.
204 УК РФ.

Статья 304 ук рф. провокация взятки либо коммерческого подкупа

Судебная практика показывает, что сделать это довольно сложно, и возможность привлечь к уголовной ответственности лицо, побудившие исполнителя к совершению противоправного действия появляется только в том случае, если было представлено достаточное количество доказательств. К ним можно отнести аудио и видеозаписи и прочие документальные подтверждения действий подстрекателя, направленных на мотивирование исполнителя к незаконному поведению.
В каких случаях статья 33 УК РФ не применяется? Существует ряд случаев, когда статья 33 УК РФ не применяется, и действия подстрекателя классифицируются как организация, пособничество, или соучастие в преступлении.

Провокация преступлений сотрудниками правоохранительных органов

Внимание

Скажите, пожалуйста, можно ли квалифицировать такую настойчивость со стороны закупщика, как провокацию к действию. Провокация преступления какая статья ук рф Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, - наказывается штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

1.

Квалификация провокации отдельных преступлений (шумихин в.г.)

Провокация преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов достаточно распространена в правоприменительной практике. Особенную актуальность данная проблема имеет по делам о наркотиках, а именно по делам о преступлениях по ст.

228 Уголовного кодекса РФ («Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»), ст. 228.1 УК РФ («Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»). Также провокация часто встречается по делам о взятках и коммерческом подкупе (ст. 204, 290, 291 УК РФ), нарушении авторских и смежных прав (ч.2 ст. 146 УК РФ) и других.

Существует ли уголовная статья за подстрекательство? Подстрекательство считается полноценным участием в противоправной деятельности, и за совершение этих действий предусмотрена уголовная ответственность. В таких случаях незаконное поведение квалифицируют как преступление, совершенное по предварительному сговору группой лиц, и применяется 33 статья УК РФ.

Наказание за подстрекательство зависит от статьи, предусматривающей меру ответственности за противоправное действие, которое было совершено, и может быть связано с реальным лишением свободы на определенный законом срок. Например, при побуждении другого лица к убийству, подстрекатель несет ответственность по статье 105 части 3 УК РФ, но при этом к обвинению добавляется и часть 4 статьи 33 Уголовного кодекса. Основное затруднение состоит в том, чтобы доказать факт подстрекательства, особенно к суициду.

Провокация к совершению преступления статья ук рф

Поскольку эти умышленные и односторонние действия направлены на моделирование такого поведения другого лица, которые бы имели все внешние признаки преступления в целях искусственного создания доказательств обвинения. Официальное судебное разъяснение по квалификации действий лица, подбрасывающего другому лицу наркотики в целях искусственного создания доказательств в совершении им преступления, отсутствует. Исходя из положений Уголовного кодекса РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в п. 13 Постановления N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в п. 11 Постановления от 12 марта 2012 г.
Ростов н/Д, 2002. 176 с.5. Егоров В.С., Кудашов В.Н. Уголовно-правовой анализ объективных признаков незаконного оборота огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2008. Вып. 6 (22). С. 327 — 334.6. Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Рос. юстиция. 1997. N 8. С. 27 — 28.7. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 8.8. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 г.

Как соотносятся позиции Верховного суда РФ и Европейского суда по правам человека по вопросу оценки законности оперативно-розыскных мероприятий.
По каким критериям можно отграничить правомерное ОРМ от провокации.
Каким образом власти могут убедительно и доказательно продемонстрировать наличие достаточных оснований для проведения оперативных мероприятий.

Европейским судом по правам человека (далее - ЕСПЧ) было вынесено, постановление от 15.12.2005 по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99), ставшее впоследствии широко известным, в котором Суд сделал вывод о нарушении властями РФ ст. 6 Конвенции при рассмотрении дела заявителя, осужденного в России по ч. 1 ст. 228 УК РФ за приобретение для О. З. по ее просьбе героина и хранение его без цели сбыта, поскольку милиция спровоцировала приобретение наркотиков заявителем, а использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подорвало справедливость судебного разбирательства. Менее чем через год, 26.10.2006, ЕСПЧ вынес аналогичное постановление в отношении России по делу «Худобин против Российской Федерации» (жалоба № 59696/00).

В названных постановлениях Суд применил те критерии отграничения провокации от правомерного поведения оперативных органов, которые были ранее (начиная с 1992 года1) сформулированы им при рассмотрении других дел2. Эти критерии подверглись затем дальнейшему развитию и конкретизации в практике ЕСПЧ.

ПОЗИЦИИ ВС РФ И ТЕНДЕНЦИИ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Процесс приведения правоприменительной практики в соответствие с правовыми позициями ЕСПЧв РФ в настоящее время еще далеко не завершен.

Так, критерии отграничения провокации от правомерного оперативно-розыскного мероприятия, сформулированные Пленумом Верховного суда РФ (п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2000 № 6 и п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14»), никак не соотнесены с правовыми позициями ЕСПЧ и, как будет показано далее, не вполне им соответствуют.

В Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом ВС РФ 27.06.2012) ВС РФ указал на то, что у российских судов имеется ряд вопросов, связанных с использованием в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Более того, изучение опубликованной судебной практики (в том числе кассационных и надзорных определений, постановленных как ВС РФ, так и судами субъектов РФ) позволяет заключить следующее.

Оценка судами доводов версии о провокации . Российская судебная практика в данный момент находится в развитии и в целом движется в сторону более точного и адекватного восприятия и реализации тех критериев разграничения провокации и правомерных ОРМ, которые были сформулированы в решениях ЕСПЧ. В частности, нельзя не отметить, что еще 4-7 лет назад суды фактически не исследовали вопрос о том, не являются ли результаты ОРД, использованные в доказывании по уголовным делам, результатом провокации со стороны правоохранительных органов, даже если сторона защиты ссылалась на данное обстоятельство, либо делали это исключительно формально.

В надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 09.04.2008 № 52-Д07-12 указано: «Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с производством проверочных закупок в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанной с распространением наркотических средств, не может рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции». При этом какие-либо обоснования этого вывода в тексте определения отсутствуют. Из текста данного определения следует, что суд надзорной инстанции отверг даже теоретическую возможность провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.

В настоящее время, ситуация меняется . Суды, в случае заявления стороны защиты о том, что имела место провокация преступления, как правило, с большей или меньшей полнотой исследуют этот вопрос и отражают в судебном решении те критерии, которыми они руководствовались. Тем самым они, так или иначе, отграничивают провокацию от правомерного ОРМ, перечисляя фактические данные, с учетом которых они пришли к выводам о наличии/отсутствии отдельных критериев провокации в рассматриваемом деле.

Неоднородность судебной практики. В то же время судебная практика не устоялась, она разнообразна и противоречива. Суды (один и тот же суд и иногда практически в один и тот же день) делают выводы о наличии или отсутствии провокации в действиях органов дознания, основываясь на различных критериях и используя различные подходы. Иногда точно и последовательно воспроизводя правовые позиции ЕСПЧ и принимая решение в соответствии с ними, в другом случае воспринимая их только частично, а иногда - действуя без их учета и вопреки им.

Недопустимость многократных «проверочных закупок» . В оперативно-розыскной деятельности зачастую встречаются ситуации повторного (иногда многократного) проведения «проверочных закупок» у одного и того же лица. Поэтому отечественная судебная практика была вынуждена выработать свое отношение по вопросу о допустимости такого рода деятельности и возможности использования результатов повторных «проверочных закупок» в доказывании. Однако стоит отметить, что выработанная правовая позиция по данному вопросу нуждается в отдельном сопоставлении с критериями правомерности оперативного мероприятия, сформулированными ЕСПЧ.

ПОЗИЦИИ ЕСПЧ

Представляется необходимым рассмотреть те критерии отграничения провокации совершения преступления от правомерного ОРМ, которые сформулированы ЕСПЧ, и посмотреть, насколько адекватно они отображаются в современной российской судебной практике.

В данной статье мы будем производить анализ правовых позиций ЕСПЧ по вопросу об отграничении провокации совершения преступления от правомерного оперативно-розыскного мероприятия, опираясь, прежде всего, на постановление ЕСПЧ от 04.11.2010 «По делу «Банникова (Bannikova) против России» (жалоба № 18757/06). Во-первых, в данном постановлении ЕСПЧ фактически подвел итог (как минимум промежуточный) разработки таких критериев, «собрав» их воедино в одном постановлении и дополнив примерами их практического использования судом. Во-вторых, данное постановление, в рамках дела заявительницы, носит «позитивный» характер по отношению к деятельности правоохранительных органов РФ.

ОБЩИЙ ПОДХОД ЕСПЧ К ДОКАЗАТЕЛЬСТВАМ, ПОЛУЧЕННЫМ В РЕЗУЛЬТАТЕ ПРОВОКАЦИИ

С одной стороны, в своих решениях ЕСПЧ признает необходимость использования агентов под прикрытием, информаторов и тайных операций, особенно в борьбе с незаконным оборотом наркотиков и коррупцией4. В то же время он исходит из того, что право на справедливое судебное разбирательство, из которого исходит требование должного отправления правосудия, должно применяться ко всем уголовным делам, как очевидным, так и самым сложным. Право на справедливое судебное разбирательство занимает выдающееся место в демократическом обществе и не может быть принесено в жертву из соображений удобства5.

Из этого Суд делает следующие выводы:

использование специальных следственных (оперативно-розыскных) действий, таких, как использование агентов под прикрытием, для сбора доказательств не нарушает как таковое право на справедливое судебное разбирательство, при условии отсутствия нарушений прав человека. Однако ввиду риска провокации со стороны полиции при таких действиях они должны ограничиваться четкими рамками;
при этом публичные интересы не могут служить оправданием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны полиции, поскольку это создает риск нарушения с самого начала права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство.
Отсюда, по мнению ЕСПЧ, следует необходимость четкого разграничения провокации и правомерных оперативно-розыскных мероприятий с тем, чтобы исключить использование в доказывании по уголовному делу доказательств, полученных в результате провокации преступления (при условии, что сторона защиты сделала в ходе судебного разбирательства заявление о том, что такая провокация имела место).

ОПРЕДЕЛЕНИЕ НАЛИЧИЯ ПРОВОКАЦИИ

Отграничивая провокацию от допустимого поведения, Европейский суд дал ее определение, согласно которому: «Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело…».

С учетом этого определения, Европейским судом сформулированы критерии, которые должны быть учтены при определении того, является ли то или иное действие провокацией, или нет.

Критерий наличия объективных подозрений. В соответствии с данным критерием для признания оперативного мероприятия (проверочной закупки или оперативного эксперимента) правомерным необходимо, чтобы еще до принятия решения о его проведении у соответствующих органов имелось обоснованное предположение о том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления. Решая данный вопрос, суд должен изучить причины, лежавшие в основе проведения оперативного мероприятия, и поведение властей, проводивших его.

При этом национальные власти «должны быть способны продемонстрировать на любой стадии, что они обладают достаточными основаниями для проведения оперативного мероприятия». Соответствующая информация, по мнению ЕСПЧ, должна быть проверяема. Простое заявление сотрудников полиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, является недостаточным основанием дял проведения ОРМ.

Чтобы лучше понять, каким образом власти могут убедительно и доказательно продемонстрировать наличие достаточных оснований для проведения оперативных мероприятий, с тем, чтобы эта информация была проверяема в судебном заседании, обратимся к постановлению ЕСПЧ по делу «Банникова против России». В своем решении по данному делу ЕСПЧ учел, что к моменту проведения в отношении заявительницы проверочной закупки с участием сотрудника Б., действующего в качестве покупателя, в распоряжении ФСБ России уже имелись записи переговоров заявительницы с С., поставщиком наркотиков, о проводимой сделке. В ходе этих переговоров упоминалось об «обстоятельствах предыдущих продаж наркотиков, остатках непроданных наркотиков, появлении новых клиентов и перспективах проведения других совместных сделок». При этом в судебном разбирательстве были исследованы записи этих переговоров, а сотрудник ФСБ России Б., участвовавший в проведении проверочной закупки был вызван в суд и подвергнут перекрестному допросу в судебном заседании. В этой ситуации Европейский суд согласился с выводом российского суда о том, что данные доказательства с большой долей уверенности позволяли прийти к выводу о существовавшем намерении заявительницы продавать наркотики.

Иной вывод сделан Европейским судом по правам человека по делу «Худобин против России». В решении по этому делу Суд указал, что само то, что милицейская операция проводилась на законном основании и была документально зафиксирована установленным образом, еще не делает автоматически эту операцию законной, а вытекающие из нее процедуры справедливыми. Делая вывод по вопросу о наличии в действиях сотрудников милиции провокации по этому делу, ЕСПЧ учел, что у заявителя не было криминального прошлого до его задержания. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника - Т., информатора сотрудников милиции. При этом неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того, она утверждала в судебном заседании, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. В этой ситуации ЕСПЧ пришел к выводу, что, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т.

Европейский суд также высказывает позицию, согласно которой для обоснования того, что конкретное лицо было предрасположено к совершению преступления, необходимы конкретные доказательства того, что оно и до вмешательства сотрудников полиции планировало его совершить. Одного только того обстоятельства, что, будучи поставлено в определенные условия, лицо согласилось совершить противоправные действия (то есть обнаружило «латентный преступный умысел»), для вывода о предрасположенности лица к преступной деятельности недостаточно. Для обоснования правомерности полицейской операции необходимы свидетельства проявления лицом реального преступного намерения, а не потенциальной его предрасположенности к совершению преступления. Таким образом, ситуацию «ловушки», в которой правоохранительные органы не проверяют имеющуюся информацию об участии конкретного лица в преступной деятельности, а намерены «поймать» любое лицо, которое совершит преступление в смоделированных ими условиях, ЕСПЧ рассматривает именно как провокацию.

Одного только криминального прошлого соответствующего лица, по мнению ЕСПЧ, также недостаточно для вывода о наличии объективных подозрений об участии лица в преступной деятельности или его предрасположенности к совершению преступления.

Что же тогда может, по мнению Европейского суда, свидетельствовать о предрасположенности, намерении лица совершить преступление? По конкретным делам он указывал на такие обстоятельства, как явная осведомленность заявителя о действующих ценах на наркотики и его способность незамедлительно достать их (дело «Шаннон против Соединенного Королевства»). С другой стороны, противоречащим выводу о существовавшем у лица намерении совершить преступление, ЕСПЧ посчитал то обстоятельство, что лицо не извлекало никакой материальной выгоды из сделки (дело «Худобин против России»).

Таким образом, Европейский суд исходит из того, что доказательствами виновности обвиняемого по делу могут служить только результаты такого оперативно-розыскного мероприятия, которое проведено не в «поисковых» целях, для выявления преступлений, а лишь в целях документирования той преступной деятельности, которая уже совершается или вот-вот начнется и без вмешательства соответствующих органов. Причем информация об этом к моменту проведения полицейской операции должна быть собрана с применением других способов и средств и оформлена так, чтобы она могла стать предметом исследования в суде.

Критерий «наличие объективных подозрений» в позициях ВС РФ . В своем постановлении от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (п. 14) Пленум Верховного суда РФ сформулировал следующие критерии допустимости использования в доказывании по уголовному делу результатов оперативно-розыскного мероприятия:

1) получение результатов ОРД в соответствии с требованиями закона. При этом к числу таких требований Пленум отнес лишь:

а) наличие оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД;

б) наличие постановления о проведении проверочной закупки, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

2) наличие в материалах ОРД, представленных в суд данных, свидетельствующих о том, что:

а) умысел на совершение преступления сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и б) обвиняемым были проведены все подготовительные действия, необходимые для совершения противоправного деяния.

Формализм при проверке критерия. Формулировки, содержащиеся в этом постановлении Пленума ВС РФ, фактически не стимулируют суды к исследованию вопросов о наличии в данных, представленных в суд в обоснование правомерности произведенной проверочной закупки, сведений о том, что к моменту ее проведения у органов дознания существовали объективные подозрения об участии лица в противоправной деятельности, либо его предрасположенности к совершению преступления. Из этих формулировок возможно заключить, что вывод суда о правомерности проверочной закупки может быть основан на одном только формальном критерии - наличии постановления о проведении проверочной закупки, вынесенного до момента проведения данного ОРМ. Существование же других обстоятельств (наличие умысла на совершение преступления и производство всех необходимых подготовительных действий) могут быть, исходя из данных определений, проверены и «по факту» произведенной «поисковой» проверочной закупки. Причем даже при отсутствии сведений о том, что к моменту ее проведения у сотрудников правоохранительных органов были основания подозревать лицо в совершении противоправных действий.

Изученная судебная практика подтверждает этот вывод, как минимум частично. Среди опубликованных судебных решений можно найти и те, что были постановлены на основе учета правовых позиций ЕСПЧ о необходимости «наличия объективных подозрений в том, что заявитель задействован в преступной деятельности или предрасположен к совершению преступления», и судебные акты, в которых вывод суда о правомерности проверочной закупки основан только на формальном критерии - существовании постановления о проведении проверочной закупки (лишь бы оно было вынесено до момента производства соответствующего ОРМ, или, хотя бы, это не исключалось).

Из практики . Пример 1. Гергерт Д. Н. был осужден судом первой инстанции по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 8 годам лишения свободы за каждое. Кассационным определением приговор оставлен без изменения. Определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 24.04.2012 № 50-Д12-10, которой уголовное дело было пересмотрено в порядке надзора, ранее состоявшиеся в отношении Гергерта Д. Н. судебные решения были отменены и дело прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. Принимая данное решение, суд учел следующее:

из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок следует, что оперативные мероприятия в отношении Гергерта каждый раз проводились на основании имевшейся у сотрудников УФСКН России <…> информации о том, что мужчина по имени «Д.» занимается сбытом наркотических средств;
в материалах дела, в том числе и среди рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют сведения о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему; показания оперуполномоченных УФСКН России <…> участвовавших в проведении проверочных закупок, о наличии оперативной информации о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств, не подтверждены доказательствами;
Гергерт согласился помочь в приобретении героина знакомому своего друга, по его просьбе и за его деньги. Себе ничего не оставил, никакой выгоды для себя от помощи не получил.
С учетом этого судом был сделан вывод о том, что по делу отсутствовали свидетельства о том, что до принятия решения о проведении проверочной закупки у сотрудников правоохранительных органов были основания подозревать Гергерта в распространении наркотических средств.

Пример 2. Макаров А. А. был осужден по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК РФ. Кассационным определением приговор оставлен без изменения. В определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 25.10.2011 № 7-Д11-7, которой уголовное дело было пересмотрено в порядке надзора, доводы жалобы адвоката о том, что в отношении Макарова была совершена провокация, были отвергнуты.

Между тем адвокат в своей жалобе, основываясь на порядковых номерах регистрации документов, указывал, что ОРМ в отношении Макарова проводились вообще до вынесения постановления о проведении внедрения К., проводившего проверочную закупку. Суд отверг доводы защиты только на том основании, что и вышеуказанное постановление, и постановление о проведении проверочной закупки были вынесены (судя по дате их вынесения) «не позднее дня проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Макарова».

Вывод об отсутствии провокации суд мотивировал только тем, что «основанием для проведения ОРМ послужила имеющаяся оперативная информация о том, что Макаров в группе с неустановленными лицами занимается сбытом наркотиков».

При этом в данном судебном акте не содержится ссылок на наличие в материалах дела хотя бы каких-то данных, которые бы подтверждали, что в распоряжении правоохранительных органов до проведения проверочной закупки имелись данные, подтверждавшие, что Макаров А. А. действительно занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Это позволяет предположить, что наличие такой информации судом презюмировано только лишь на основании текста постановлений о производстве проверочной закупки и о внедрении К., чего явно недостаточно, исходя из правовых позиций ЕСПЧ.

Оценка «латентного преступного умысла». Нельзя также обойти вниманием и еще одно обстоятельство. Предложенные Пленумом ВС РФ в разъяснения, в соответствии с которыми результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, не вполне соответствуют позициям ЕСПЧ. Такие выводы ВС РФ позволяют использовать в доказывании результаты ОРД, послужившие выявлению в деятельности лица «латентного преступного умысла», не свидетельствуя при этом о проявлении лицом реального, определенного преступного намерения до момента проведения проверочной закупки.

Из практик и . В определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 12.04.2011 № 24-Д11-1 правомерность проведения проверочной закупки в отношении Мудревского И.  А. мотивирована следующим образом:

основанием для проведения проверочных закупок (неоднократных) в отношении Мудревского явилась «оперативная информация о том, что житель населенного пункта по имени И. занимается незаконным сбытом марихуаны»;
из показаний К., оперативного сотрудника УФСКН, следует, что на основании указанной информации сотрудники УФСКН приехали в данный населенный пункт и там «после наведения справок, они вышли на Мудревского И., и в первый же день приобрели у него наркотическое средство»;
о том, что умысел Мудревского И. А. на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, «свидетельствует тот факт, что он хранил наркотическое вещество и сразу согласился на предложение его сбыть». Основой для данного вывода суда послужило то обстоятельство, что после обращения к Мудревскому А., участвовавшего в проверочной закупке, Мудревский согласился ему помочь и предложил проехать за коноплей к ферме, расположенной на окраине. На ферме он взял кофейную банку, в которой было немного конопли, которую он ранее оборвал с дикорастущих растений, и передал А.
В данном случае вывод суда о наличии к моменту проведения проверочной закупки объективных подозрений о совершении Мудревским И. А преступлений основан лишь на простом заявлении оперативного работника о наличии у него соответствующей информации, что ЕСПЧ, как было показано выше, считает явно недостаточным. Кроме того, постановление о проведении проверочной закупки не конкретизировано. В нем не указаны данные конкретного лица, в отношении которого будет проводиться данное мероприятие («житель по имени И.»), что противоречит требованию о том, чтобы оперативное мероприятие производилось только в отношении конкретного лица, в отношении которого имеются объективные подозрения.

Наконец, в данном случае можно усомниться в том, что у И. А. Мудревского ранее, независимо от деятельности оперативных сотрудников, сформировался умысел на сбыт наркотиков, поскольку ничто в судебном решении не подтверждало, что конопля, которую он ранее оборвал с дикорастущих растений и хранил в кофейной банке на ферме, в действительности предназначалась для продажи. Представляется, что здесь имеет место как раз тот самый случай, когда можно говорить о выявлении в деятельности лица «латентного преступного умысла», а не о проявлении им реального, определенного, ранее сформировавшегося преступного намерения.

ПОСЛЕДНИЕ ИЗМЕНЕНИЯ В ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЯХ ВС РФ

Справедливости ради необходимо отметить, что, говоря о соотношении между правовыми позициями ЕСПЧ и ВС РФ по вопросу об отграничении правомерного оперативно-розыскного мероприятия от провокации, нельзя обойти вниманием то обстоятельство, что правовые позиции ВС РФ по данному вопросу меняются в сторону большего соответствия требованиям Европейского суда. Так, в «Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ», утвержденном Президиумом ВС РФ 27.06.2012 (далее - Обзор) критерии, сформулированные ранее в, фактически были несколько скорректированы, истолкованы в понимании, более приближенном к правовым позициям ЕСПЧ.

В частности, в п. 7.1 Обзора требование законности проведения проверочной закупки истолковано более широко, чем это прямо следует из формулировки постановления Пленума. Кроме наличия постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, согласно данному пункту, «для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу».

Одновременно, в п. 7.2 Обзора Верховный суд РФ одобрил практику тех судов, которые признавали наличие провокации со стороны оперативных работников в случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств, и было установлено, что сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников.

Очевидно, что сегодня позиция Верховного суда РФ более, чем раньше, тяготеет к соответствию ее с правовыми позициями ЕСПЧ относительно необходимости собирания органом дознания предварительно, до проведения проверочной закупки, данных, дающих основание для существования объективных подозрений в том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления, а также относительно необходимости оформления этих данных в форме, которая может быть исследована судом, и их проверки в ходе судебного разбирательства. В то же время, с сожалением приходится отметить, что единственный приведенный в Обзоре пример несоответствия ОРМ закону касается ситуации, в которой постановление о проведении ОРМ было вынесено четырьмя днями позже проведения проверочной закупки.

Таким образом, позиция ВС РФ, закрепленная в Обзоре, относительно необходимости существования в результатах ОРД данных, свидетельствующих о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также о правильном закреплении этих данных, не была подтверждена в нем ссылкой на положительные или отрицательные примеры из судебной практики.

В результате, на наш взгляд, Обзор не в достаточной мере позволяет сориентировать суды относительно того, каких данных может быть достаточно (или недостаточно) для признания ОРМ правомерным, и в какой форме они должны быть оформлены для судебного исследования.

Как следствие, в настоящее время для обоснования стороной позиции по делу, в котором, возможно, имела место провокация со стороны правоохранительных органов, либо для обоснования судебного решения по такому делу все еще есть необходимость в непосредственном использовании отсылок к правовым позициям Европейского суда.