Ерёмичев Николай Евгеньевич,
аспирант кафедры Международного частного права
Московской государственной юридической академии

Регулированию вещных прав в Германии полностью посвящена книга третья Германского гражданского уложения. Кроме права собственности в ней предусмотрено большое количество ограниченных вещных прав, среди которых наследственное право застройки (раздел четвертый ГГУ), сервитуты (раздел пятый ГГУ, в котором регулируются земельные сервитуты, узуфрукты на права и имущество и ограниченные личные сервитуты), преимущественное право покупки (раздел шестой ГГУ), вещные обременения (раздел седьмой ГГУ), поземельный и рентный долги (раздел восьмой ГГУ) и, наконец, залог (Pfandrecht) и ипотека (Hypothek) движимых вещей и прав (девятый раздел ГГУ) помещаются в числе ограниченных вещных прав , как права использования имущества и иные обеспечивающие права. Поэтому подобные вещные отягощения имущества признаются также абсолютными и обладают аналогичной защитой , как то к ним применимы виндикационный (§985 ГГУ) и негаторный (§1004 ГГУ) иски. Залогодержатель же, не будучи собственником вещи, может отказаться удовлетворять виндикационный иск в отношении вещи, находящейся в его владении (§986 ГГУ). Объектами залогового права в Германии могут быть как движимые вещи (§§1204-1258 ГГУ), так и права (§§1273-1296 ГГУ), в свою очередь подразделяемые на вещные, права из обязательств, ценные бумаги, и недвижимость (§§1113-1190 ГГУ). Вещное право ФРГ согласно принципу определенности предполагает возможность распоряжения только индивидуально определенными вещами, поэтому в отличие от Российского, «передача предприятия в залог в целом в германском праве не допускается» . Залоговое отягощение земельных участков выражается, как правило, в виде Renteschuld - обязательства владельца выплатить определенную сумму в погашение долга. В практике наибольшее распространение имеют именно залоговые обязательства в отношении недвижимости , в виду её наибольшей стабильности.

2. В отношении залога движимого имущества в Германии возможна лишь одна форма залога (Faustpfand) с передачей вещи залогодержателю (используя традиционное русское наименование – заклад, §1204-1259 ГГУ). Кредитор гарантирован от неисполнения должником за счет стоимости заложенной вещи путем продажи её с публичных торгов или по текущим ценам (предметы, находящееся в обороте). В силу обязательности передачи вещи (§1205 ГГУ) кредитору (согласно §868 ГГУ соглашение об вступления во владение вещью недопустимо) заклад не имеет широкого применения, тем более в предпринимательских отношениях. Германское право допускает заклад без обязательной передачи вещи только в отношении судов (§1260-1265 ГГУ), но залог должен быть обязательно занесен в судовой реестр. §1204 ГГУ допускает право залога в отношении не только вещей и имущественных прав, но и в отношении будущих или условных требований. Определенной обязательной формы для договора залога немецким законом не установлено .

Залоговые права могут возникать из договора, путем наложения имущественного ареста (§803 ГПУ) и из оснований, закрепленных в законе. Причем последние содержатся не только в ГГУ, но и в ГТУ . Помимо комиссионера правом залога в отношении имущества должника обладают хозяин гостиницы (на внесенные внутрь гостиницы вещи - §704 ГГУ), арендодатель и наймодатель (на внесенные на территорию участка вещи - §559 ГГУ). Основным критерием выступает исполнение обязательства указанной категорией лиц до соответствующей оплаты, что отводит им роль кредиторов, а их клиента – роль должников в обязательстве. Между тем основания залога, закрепленные в ГГУ, имеют непосредственное отношение и к международному частному праву, поскольку участниками подобных правоотношений нередко становятся иностранные туристы.

Из приведенного перечня лиц, являющихся субъектами законодательного права залога, проистекает и основная сфера применения данного вида обеспечения – хозяйственно-бытовые сделки с участием граждан, не носящие, как правило, предпринимательского характера, за исключением случаев, прямо предусмотренных ГТУ, как то упоминавшийся §397, §410 (устанавливающий право залога на вещь, находящуюся во владении экспедитора), §421 (право залога со стороны хозяина склада), §440 (право залога у перевозчика на перевозимую вещь), а так же предусмотренных §647 ГГУ права залога, существующее у подрядчика, выполняющего ремонтные работы. По договору о выполнении ремонтных работ подрядчик как правило получает во владении движимые вещи заказчика, а на основании законного права залога (§1257 ГГУ) подрядчик становится владельцем вещи до оплаты его работ (§986 ГГУ), в противном случае он вправе реализовать вещь для оплаты произведенных работ согласно §1228-1234 ГГУ. В качестве предмета залога германское право допускает использование денег (§233 ГГУ): «С момента внесения в депозит правомочное лицо приобретает залоговое право на депонированные деньги или ценные бумаги, а если деньги или ценные бумаги переходят в собственность казны или учреждения, в котором произведено депонирование, - залоговое право на требование о возмещении» .

3. Право залога на движимую вещь носит акцессорный характер (§1252 ГГУ). Для установления права залога необходимо согласно §1204 и §1205 ГГУ помимо соглашения сторон и передачи владения вещью кредитору (или уступка требования о выдаче вещи с уведомлением фактического владельца, если это не собственник, о передаче вещи в залог) еще и существование обеспеченного требования, которое, однако, может быть условным либо будущим. Залогодержатель вправе пользоваться предметом залога на основании соответствующего соглашения (§1213 и §1214 ГГУ). Наиболее ярким примером использования договора залога движимого имущества в Германии является основной вид деятельности ломбардов, поскольку драгоценности, слитки благородных металлов и ценные бумаги не представляют особой трудности для хранения ввиду небольших габаритов подобных вещей. Из общего порядка реализации заложенного имущества в случае неисполнения основного обеспеченного обязательства (§1233-1240 ГГУ) допускается несколько исключений. В частности, при реализации ценных бумаг (§1221 ГГУ) допустима продажа по выбору залогодержателя, причем стороны могут договориться об условиях (§1245ГГУ). Залог движимых вещей прекращается путем возврата собственнику предмета залога, либо путем заключения договора о его отмене. В случае перехода обеспеченного залогом обязательства другому лицу, залоговое право следует судьбе основного обязательства (§401, абз.1 §1250 ГГУ), если только стороны не согласились прекратить залоговое обязательство должника (абз.2 §1250 ГГУ).

4. В связи со своеобразием развития британской правовой системы подход к анализу английского права несколько отличается от привычной российским юристам системы Дигест или Институций. В качестве основных критериев для разграничения видов английских залоговых обременений выбраны следующие:
- объем прав (титульные и владельческие обременения);

- правовое основание возникновения (на основании общего (статутного) права или на основании права справедливости).

Данное деление более полно иллюстрирует рассматриваемое право, чем знакомое нам разграничение на заклад (залог движимости) и ипотеку. На примере залога товаров, как часто используемых в качестве предмета обеспечения в сделках между иностранными контрагентами, можно выделить отличия между тремя основными формами залога.

Залог недвижимости, основанный на статуте (Законный залог - Legal mortgage). Для большинства объектов права собственности, согласно нормам общего права Англии, под законным залогом понимается передача залогодателем имущества залогодержателю, а он в свою очередь обязывается вернуть полученное имущество залогодателю после выплаты им долга и процентов. Относительно недвижимости, в силу особого развития английского права земельной собственности, это было невозможно до 1925 года, когда был принят Закон о собственности. Закон о собственности 1925 г. (Law of Property Act 1925, далее по тексту LPA 1925) называет залогом с уступкой титула «предоставление имущества для обеспечения долга, которое может выражаться в ипотеке земли, в передаче движимого имущества (включая имущественные права), в обременении любого интереса в движимом и недвижимом имуществе или в соглашении создать такое обременение для обеспечения денежных обязательств или обязательств, подлежащих денежной оценке» .

Существуют два пути создания законного залога, позволяющие залогодателю сохранить титул: залог через аренду и залог обременением недвижимости.
Залог через аренду возникает в случае передачи залогодателем собственности залогодержателю на основании договора аренды с условием прекращения его выкупом (выплатой ссуды и процентов). Договор должен предусматривать конечную дату выкупа, но должник вправе вернуть себе собственность в любое время, если иное не предусмотрено договором, выплатой суммы займа и процентов по нему.
В том случае, если земля является предметом безусловного права собственности (freehold), арендный договор может заключатся на срок в 3000 лет. Залогодатель может передать свою собственность во вторичный и последующие залоги. Вторичный и последующий залоги устанавливаются договором аренды, который должен быть дольше первого и предыдущих, по крайней мере на один день. Если же предметом договора является недвижимость, принадлежащая залогодателю на ограниченное время (leasehold), то срок истечения арендного договора должен быть хотя бы на один день короче срока действия leasehold. Вторичный и последующие договоры будут иметь срок истечения по крайней мере на один день дольше, чем у предшествующего залогодержателя. Данная форма залога в отношении земельного владения с истекающим сроком давности возможна только в том случае, если условия leasehold допускают субаренду.

Залог обременением недвижимости (Legal charge) имеет место в случае, когда предметом законного залога выступает земельное владение с истекающим сроком давности, где условия leasehold не допускают передачи недвижимости в субаренду. Данная конструкция предоставляет залогодержателю идентичную защиту с формой залога через аренду, и была создана, чтобы залогодатель имел возможность гарантировать исполнение своих обязательств перед залогодержателем. Залогодатель также вправе обременить недвижимость путем оформления вторичного и последующих залогов.
Залог по праву справедливости (Equitable mortgage) так же может быть как первичным, так и вторичным или последующим. Существуют три способа его создания:
-Земельным сертификатом (land certificate), подразумевающим заключение письменного соглашения вместе с передачей свидетельства на землю. В последнее время прослеживается наметившаяся в Англии тенденция по увеличению значимости статутного права с одновременным уменьшением роли права справедливости и установлением четких границ диспозитивного поведения субъектов гражданского права. Очень четко это прослеживается в отношении земельной собственности и залоговых прав на неё. Так, с. 2 Закона о собственности 1989г. (The Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989) подтверждает действительность залога по праву справедливости и иных обременений недвижимости только в том случае, если они были совершенны в форме письменного контракта, подписанного каждой из сторон или от их имени. Соглашение может быть в письменной форме или в форме иного документа, дающего залогодержателю право на судебную защиту, и должно содержать обязательство создания законного залога, давая возможность залогодержателю преобразовать залог по праву справедливости в законный залог. Предоставить залог по праву справедливости с помощью одной только передачи невозможно (United Bank of Kuwait plc v. Sahib 2 WLR 94).
-Оформлением письменного соглашения без передачи свидетельства на землю. Такое соглашение должно удовлетворять с.2 (The Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989) и быть совершенным в письменной форме или в форме иного документа, дающего залогодержателю право на судебную защиту.
-Соглашением сторон о законном залоге. В случае, если между сторонами заключено подобное соглашение в соответствии ст.2 Закона 1989г., то на его основании с момента подписания между сторонами возникают отношения залога по праву справедливости. Суд впоследствии может путем специальной процедуры преобразовать данное соглашение в законный залог.

6. Залоговые права на недвижимость в Германии разняться между собой. Немецкому закону понятие «залога недвижимости» не известно . Под ипотекой, согласно §1113 ГГУ, понимается земельный участок, который «может быть отягощен таким образом, что лицу, в чью пользу последовало отягощение, подлежит выплате определенная денежная сумма из стоимости земельного участка для удовлетворения принадлежащего ему требования». Требование, обеспеченное ипотекой, может быть будущим или условным. Ипотекой могут обеспечиваться и проценты, и услуги. Ипотека наряду с иными вещными правами на недвижимость регистрируется в поземельной книге. В случае снижения стоимости земельного участка по разным причинам, что создает угрозу надежности ипотеки как способа обеспечения, кредитор вправе назначить собственнику срок для устранения причин снижения стоимости земельного участка, по истечении которого может потребовать удовлетворения из стоимости участка немедленно либо потребовать установления другой ипотеки (§1133 ГГУ) . В ряде случаев кредитор обладает правом подачи негаторного иска, в том числе и против самого собственника имущества (§1134 ГГУ). Ипотека может распространяться и на один, и на несколько земельных участков (общая ипотека - Gesamthypothek). Среди форм ипотеки можно выделить:

Обеспечивающую ипотеку (§1116 ГГУ), напрямую связанную с обязательством и вносимую в поземельную книгу (Buchhypothek). Данная «книжная ипотека» присутствует в случае отказа сторон от выдачи ипотечного свидетельства, которое выдается органом, производящим регистрацию в поземельной книге;
-обменную (Verkehr) или оборотную ипотеку, подтвержденную письменным актом (Briefhypothek), основанную на соглашении между должником и будущим кредитором об установлении ипотеки (§873-902 ГГУ), возникающую после регистрации ипотеки в поземельной книге и передачи специального ипотечного свидетельства (Hypothekenbrief) кредитору (§1116-1117 ГГУ), в противном случае налицо имеется скрытый долг, и ипотека, de jure принадлежит собственнику земельного участка (§1163 ГГУ);
-ипотеку по максимальному требованию (денежная сумма определяется максимальным пределом ответственности).
Следствием отличия Briefhypothek от Buchhypothek является значительно более простой порядок передачи обеспеченного ипотекой требования, как то нет необходимости в регистрации в поземельной книге при ипотеке, подтвержденной письменным актом каждого нового кредитора, достаточно лишь предъявления ипотечного свидетельства и письменного заявления об уступке требования прежним кредитором. Возможность быстрого оборота без сомнения оказывает немаловажное положительное влияние на ликвидность Briefhypothek в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.
Ипотека напрямую связана с основным договором и как залоговое обязательство выполняет свою основную функцию – гарантирует его исполнение и носит акцессорный характер – прекращается основное обязательство, прекращается и ипотека. При передаче обеспеченного ипотекой требования другому лицу неотрывно следует за ним и ипотека (§1153 ГГУ).
В целях увеличения эффективности ипотека может распространяться не только непосредственно на земельный участок, но и на требования к арендатору о выплате положенной платы при сдаче земли в аренду (§1123 ГГУ); урожай (§1120 ГГУ), если только он не отчужден и не удален с земельного участка (§1121 ГГУ); а так же требования к страховщику, если участок земли или находящиеся на нем строения были застрахованы (§1127-1130ГГУ).
В качестве способа обеспечения обязательства заказчика перед подрядчиком по оплате работ на земельном участке немецкое право (§648 ГГУ) признает возможность применения кредитной ипотеки (§1184-1190 ГГУ) в отношении земельного участка заказчика. Подобная ипотека устанавливается на основании требования подрядчика и при её регистрации в поземельной книге. Однако все ранее внесенные в поземельную книгу обременения земельного участка имеют приоритет перед кредитной ипотекой, поскольку требования будет реализовываться в хронологическом порядке их регистрации в поземельной книге.
7. Помимо ипотеки в отношении недвижимости в Германии может быть установлен поземельный долг. Grundschuld представляет из себя залоговое обязательство, de iure не зависимое от основного договора, не предусматривает требования, подлежащего обеспечению (§1191 ГГУ), под подобные обязательства кредитные учреждения могут выдавать кредиты и займы. Как его разновидность можно выделить процентное залоговое обязательство, погашаемое в отличие от первого должником не сразу, а частями. Поземельный долг возникает либо согласно §1117 ГГУ – при передаче долгового свидетельства (документально подтвержденный долг), либо согласно §873 ГГУ после оформления соглашения сторон и регистрации. Стороны могут исключить выдачу свидетельства кредитору.
Кредитор и должник оформляют между собой оговорку о гарантии, удостоверяющую невозможность осуществления прав, вытекающих из поземельного долга до истечения срока погашения кредита, поскольку Grundschuld является только обеспечение кредита. Поэтому поземельный долг «представляет собой своего рода абстракцию, ибо служит только экономической защите кредитора» . Нередко оговорка о гарантии содержит заявление о том, что установленный в пользу банка поземельный долг служит обеспечением вообще всех (существующих и будущих) обязательств клиента, а выплаты должника являются выплатами именно по кредиту (если затем не будет иного соглашения), а не в счет поземельного долга.

При оплате долга Grundschuld считается завершенным. Однако клиенты банков нередко оставляют поземельный долг, дабы иметь возможность в будущем на более выгодных условиях и без лишних затрат получить новую ссуду. В противном случае, решив отказаться от услуг конкретного банка, клиент может потребовать отдельного погашения поземельного долга. Не акцессорный характер поземельного долга значительно расширяет возможности по его использованию. Baur J.F., Stürner R. Lehrbuch des Sachenrechts. 17 Aufl. 1999. S.231.

См. Э.Б. Френкель / Сравнительно-правовое исследование. Руководитель авторского коллектива – д.ю.н. В.В.Залесский. –М.:Издательства НОРМА, 2000. С.366.

См. к примеру §397 ГТУ «Законодательное залоговое право», из которого следует что комиссионер имеет залоговое право на товар, находящийся в его владении, в обеспечение тех расходов, которые он несет для выполнения договора комиссии.

В.Ю. Одинцова указывает на существующую в общем праве презумпцию того, «что закладодатель является собственником закладываемого имущества либо управомочен отдавать его в залог». См. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Руководитель авторского коллектива – д.ю.н. В.В.Залесский. –М.:Издательства НОРМА, 2000. С.360.

Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. /пер. с нем. – М.: Издательство БЕК, 2001. С.205.

Верховный суд поставил точку в споре залоговых кредиторов крупнейшего трубного завода. Кому достанутся 33 млн руб. от реализации залога: тому, чья ипотека была зарегистрирована раньше, или тому, по чьему кредитному договору надо раньше расплатиться? Третий претендент на деньги – ФНС с госгарантией – предложил свой вариант распределения денег.

Вчера, 19 марта, экономколлегия ВС определяла старшинство залогов в деле о банкротстве крупнейшей трубной компании «Свободный сокол» № А36-3505/2012 . Как определить приоритетный залог: по дате регистрации ипотеки в ЕГРП или по дате исполнения обязательств по кредиту? От ответа зависело, кому из кредиторов достанутся 33 млн руб. - 80% выручки от продажи залогового имущества банкрота: железнодорожных путей, права аренды и социально значимых объектов.

ООО «ФасонЛит», занимающееся поставкой труб, и ФНС имели права требования в размере 835 млн руб. и 1,6 млрд руб. соответственно. Эти обязательства возникли из договора «Свободного сокола» со Сбербанком, который открыл ему кредитную линию в 2009 году. Завод предоставил имущество в залог своих обязательств только в июне 2012 года. А затем банк отдал права требования двум разным кредиторам. По мнению компании-поставщика труб, все деньги первоочередно должны были достаться именно ему. ФНС считала, что средства нужно распределить между «ФасонЛитом» и бюджетом пропорционально их правам требования.

Соперник поставщика труб и ФНС, «ГросРитейл», с требованиями в размере 1,1 млрд руб. получил права требования из других сделок. В январе 2012 года Сбербанк заключил кредитный договор со структурой «Свободного сокола», а уже в феврале 2012 года материнская компания передала активы в залог.

Старшинство залогов ни в одним из соглашений не изменялось, поэтому определять их приоритет следовало по закону.

Что касается государства в лице ФНС, оно получило свое право требования из госгарантии по кредиту. Условия соглашения были такие: государство обязуется отвечать по невыплаченным обязательствам «Свободного сокола» на сумму 1,6 млрд руб., а Сбербанк в ответ должен передать права требования к должнику в этом объеме, включая и залог.

Рассмотрев спор, три инстанции решили, что деньги должна получить компания «ФасонЛит». В вопросе выручки от продажи социально значимых объектов имеет значение срок исполнения обязательств по договору, это и говорит в пользу нее. А средства, полученные от продажи права требования и железнодорожных путей, получит тот, чей залог возник раньше, - это снова «ФасонЛит». В то же время суды не признали, что ФНС может получить деньги наряду с этой компанией. В отличие от компании-поставщика труб ведомство не имеет приоритета, потому что его права требования возникли, по сути, в результате обеспечительной сделки (госгарантии), а не цессии. Условие об уступке было лишь частью договора госгарантии - такой логикой руководствовались суды.

С их решениями не согласились «ГросРитейл» и ФНС, которые подали жалобы в экономколлегию Верховного суда. Налоговая служба указывала, что имеет тот же объем прав, что и «ФасонЛит», потому что речь идет все-таки о цессии, а договор со Сбербанком запрещает государству предъявлять регрессное требование к принципалу. «ГросРитейл» полагал, что приоритет залогов надо было определять исходя из момента возникновения каждого из них. Судья принял эти жалобы к производству, и «тройка» ВС выслушала представителей сторон банкротства в судебном заседании.

Елена Гребнева из «ГросРитейла» настаивала, что старшинство залогов определяется исходя из даты записей в ЕГРП, поэтому «ФасонЛит» является последующим залогодержателем. «Ипотека вступает в силу с момента госрегистрации», - напомнила она. П. 5 ст. 46 закона об ипотеке предписывает ориентироваться на сроки исполнения обязательств. Но он действует лишь в том случае, если залогодержателем по обеим ипотекам является одно лицо, а в настоящем споре это разные компании, добавил коллега Гребневой Иван Николаев.

Ему оппонировал адвокат Роман Голиков, который представлял интересы «ФасонЛита». По его мнению, п. 5 ст. 46 закона об ипотеке вполне можно применить, потому что изначально залогодержатель был один - Сбербанк, пока он не передал права требования из своих договоров. Представители ФНС высказали свою точку зрения, изложенную в кассационной жалобе, о том, что государство имеет приоритетный статус. А «тройка» ВС, выслушав всех участников дела, после раздумий приняла решение о том, что 33 млн руб. от реализации залога получат ФНС и «ФасонЛит», - порядка 66% и 33% соответственно. Мотивы такого решения будут известны позднее, когда в картотеке арбитражных дел опубликуют полное определение.

Гражданский кодекс, N 51-ФЗ | ст. 342 ГК РФ

Статья 342 ГК РФ. Соотношение предшествующего и последующего залогов (старшинство залогов) (действующая редакция)

1. В случаях, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Старшинство залогов может быть изменено:

соглашением между залогодержателями;

соглашением между одним, несколькими или всеми залогодержателями и залогодателем.

Во всяком случае указанные соглашения не затрагивают права третьих лиц, не являющихся сторонами указанных соглашений.

2. Последующий залог допускается, если иное не установлено законом.

Если предшествующий договор залога предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор залога, такой договор залога должен быть заключен с соблюдением указанных условий. При нарушении указанных условий предшествующий залогодержатель вправе требовать от залогодателя возмещения причиненных этим убытков.

3. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения о всех существующих залогах имущества, предусмотренные пунктом 1 статьи 339 настоящего Кодекса, и отвечает за убытки, причиненные последующим залогодержателям вследствие невыполнения этой обязанности, если не докажет, что залогодержатель знал или должен был знать о предшествующих залогах.

4. Залогодатель, заключивший последующий договор залога, незамедлительно должен уведомить об этом залогодержателей по предшествующим залогам и по их требованию сообщить сведения о последующем залоге, предусмотренные пунктом 1 статьи 339 настоящего Кодекса.

5. Если последующий договор залога заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором залога, о чем залогодержатель по последующему договору знал или должен был знать, его требования к залогодателю удовлетворяются с учетом условий предшествующего договора залога.

6. Изменение предшествующего договора залога после заключения последующего договора залога, если последующий договор залога заключен с соблюдением условий, предусмотренных для него предшествующим договором залога, или такие условия не были предусмотрены предшествующим договором залога, не затрагивает права последующего залогодержателя при условии, что такое изменение влечет ухудшение обеспечения его требования и произведено без согласия последующего залогодержателя.

• BB-код
• Текст

URL документа [скопировать ]

Комментарий к ст. 342 ГК РФ

1. В комментируемой статье, новая редакция которой вступила в силу с 01.07.2014, более подробно по сравнению с предыдущей редакцией урегулирована ситуация, когда имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (т.н. последующий залог). В этом случае требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Указанное правило действовало и ранее.

В письме Федеральной службы судебных приставов от 23.12.2011 N 12/01-31629-АП даны разъяснения по вопросам действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество. В частности, указывается, что решение вопроса о том, кто из взыскателей является предшествующим залогодержателем, зависит:

Применительно к заложенному недвижимому имуществу - от даты регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, залогового обременения;

Применительно к заложенному движимому имуществу - от даты заключения договора залога.

При наличии нескольких взыскателей-залогодержателей взыскание на заложенное имущество обращается в порядке, который подлежит применению в соответствии с исполнительным документом предшествующего залогодержателя. Если в процессе обращения взыскания на заложенное имущество судебному приставу-исполнителю стало известно о предшествующем договоре залога, ему рекомендуется незамедлительно проинформировать предшествующего залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество в пользу последующего залогодержателя.

2. Законодательной новеллой являются нормы о возможности изменения старшинства залогов, т.е. соотношения последующего и предшествующего залогов. Устанавливаются два правила. Во-первых, старшинство залогов может быть изменено соглашением между залогодержателями, во-вторых, - соглашением между одним, нескольким или всеми залогодержателями и залогодателем.

В ст. 43 ФЗ от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусмотрено, что имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий. Возможность заключения соглашения между залогодержателями напрямую законом не установлена, хотя и не запрещена.

Если суммы по основным обязательствам, обеспеченным залогом, различны у двух залогодержателей, то изменить соотношение предшествующего и последующего залогов можно только в рамках обеспеченных сумм. При этом замена предмета залога не влияет на старшинство прав залогодержателей.

Для изменения старшинства залогов посредством соглашения характерно то, что оно не затрагивает права третьих лиц, т.е. субъектов, не являющихся сторонами данных соглашений. Расширительное толкование данной нормы ГК РФ приводит к выводу, что в той части, в которой данные соглашения влекут за собой подобного рода изменения, они (соглашения) являются недействительными.

3. Согласно п. 2 комментируемой статьи последующий залог допускается, если он не запрещен законом.

Условия, на которых может быть заключен договор последующего залога, могут быть определены в предшествующем договоре залога, в таком случае они являются обязательными к соблюдению. Нарушение указанных условий дает право предшествующему залогодержателю требовать от залогодателя возмещения причиненных этим несоблюдением убытков (о понятии убытков см. ст. 15 ГК РФ).

4. В п. 3 комментируемой статьи закреплена обязанность залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю сведения о всех существующих залогах имущества, предусмотренные ст. 339 ГК РФ. К данным сведениям относится информация об условиях договора залога, в т.ч. предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также при установлении соответствующих условий - условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Аналогичная обязанность залогодателя была закреплена в п. 3 комментируемой статьи в прежней редакции, но в качестве санкции при этом указывалось, что залогодатель отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением указанной обязанности. В соответствии же с новой редакцией данного пункта залогодатель отвечает за убытки, причиненные последующим залогодержателям вследствие невыполнения указанной обязанности при условии, если не докажет, что залогодержатель знал или должен был знать о предшествующих залогах. Указанное правило закреплено по аналогии с положением п. 1 ст. 44 ФЗ от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

5. Пункт 4 комментируемой статьи возлагает на залогодателя, заключившего последующий договор залога, обязанность незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим залогам и по их требованию сообщить сведения о последующем залоге, предусмотренные ст. 339 ГК РФ. Эти положения являются нововведениями ФЗ от 21.12.2013 N 367-ФЗ, закрепленными по аналогии с нормой п. 2 ст. 44 ФЗ от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". О форме такого уведомления ничего не сказано. К подобным уведомлениям применимы общие правила о юридически значимых сообщениях (см. ст. 165.1 ГК РФ и комментарий к ней).

Судебная практика по статье 342 ГК РФ:

• Решение Верховного суда: Определение N ВАС-3957/14, Высший арбитражный суд, надзор

  Изучив доводы заявителя и представленные им документы содержание оспариваемых судебных актов, суд пришел к выводу о том что дело не подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ввиду следующего. В соответствии с пунктом 1 статьи 342 Гражданского кодекса Российской Федерации, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей...

• Решение Верховного суда: Определение N ВАС-10683/09, Коллегия по гражданским правоотношениям, надзор

  Предусмотренные подпунктом 1 пункта 1 статьи 351 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия незаконного заключения сделки о последующем залоге расценены судами как дополнительные гарантии залогодержателя при нарушении залогодателем правил установленных статьей 342 Кодекса, не влияющих на провозглашенную статьей 12 Кодекса свободу лица, право которого нарушено, в выборе способа его защиты...

• Решение Верховного суда: Определение N 306-КГ17-14112, Судебная коллегия по экономическим спорам, кассация

  Следует также отметить, что как первый, так и второй кредитный договор были обеспечены ипотекой одного и того же недвижимого имущества, при этом ипотека по второму договору являлась последующей. По смыслу пункта 1 статьи 342 Гражданского кодекса Российской Федерации требования, обеспеченные последующим залогом, удовлетворяются из стоимости имущества после требований обеспеченных залогом предшествующим...

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Калмыкова Анна Васильевна. Сравнительный анализ залога в германском и российском праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 Москва, 2007 191 с. РГБ ОД, 61:07-12/987

Введение

Глава 1. Сравнительный анализ правовой природы и сущности права залога в германском и российском праве

1.1. Правовая природа залогового права 11

1.2. Сущность права залога 35

Глава 2. Сравнительный анализ залогового права на недвижимые вещи в германском и российском праве 55

2.1. Ипотека в германском и российском праве (Hypothek) 58

2.2. Поземельный долг в германском праве (Grundschuld) 101

Глава 3. Сравнительный анализ залогового права на движимые вещи и права в германском и российском праве 107

3.1. Залоговое право на движимые вещи 109

3.2. Ипотека морских судов 132

3.3. Залоговое право на права 147

Заключение 174

Библиографический список использованной литературы 177

Введение к работе

Актуальность темы исследования обусловлена необходимостью совершенствования правового регулирования залоговых отношений в России.

Залог является наиболее распространённым способом обеспечения обязательств в связи с тем, что обеспечивает возможность для кредитора получить преимущественное удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Однако в законодательном регулировании залоговых правоотношений в РФ существует проблема несоответствия некоторых материально-правовых норм гражданского права потребностям залоговых отношений, так, например, при реализации предмета залога не соблюдён баланс интересов залогодателя и залогодержателя, из-за которого кредиторы не так активно предоставляют кредиты, как требуется для интенсивного развития хозяйственного оборота.

Гражданское уложение (Buergerliches Gesetzbuch, 1 далее-BGB) - один из центральных законодательных актов Германии - является наиболее близким для отечественного правопорядка. Более чем столетний опыт применения германских норм показал, что рецепция может оказаться весьма полезной для нашего государства в силу сходства решаемых задач и правовых источников. Одновременно с этим многие аспекты германского права становятся актуальными в связи с наблюдающимся в последнее время повышенным интересом к интеграции бизнес-процессов, развитию транснациональных корпораций, связанных с правовыми системами разных стран. Следовательно, весьма актуальны исследование и анализ законодательства ФРГ. Однако при этом следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее законодательство, сложившиеся положения российского гражданского права и соответствующие доктринальные установки.

(Гражданское уложение Германии - пер. с нем.) Здесь и далее текст закона приводится по изданию: Гражданское уложение Германии. // Серия «Германские и европейские законы». - М: Волтсрс Клувер, 2004.

4 В связи с тем, что актуальность исследования определяется необходимостью реформирования залогового законодательства в России, а поиски наиболее оптимальных правовых моделей во многих случаях оказываются затруднительными из-за отсутствия комплексного подхода к исследуемой проблеме, то обращение к возможностям сравнительного правоведения в области такого важного института как залог является наиболее действенным. В представленной работе комплексно проанализированы нормы германского и российского права, связанные с залогом.

Объект и предмет исследования

Объектом исследования является гражданско-правовое регулирование общественных отношений, складывающихся по поводу залога в Германии и России. Предметом исследования выступает институт залога в германском и российском праве.

Цель и основные задачи исследования

Целью настоящего исследования является решение наиболее значимых теоретических и практических проблем, связанных с институтом залога, на основании сравнительного анализа германского и российского законодательства.

Основные задачи:

выявить правовую природу залога в Германии и России;

определить сущность залогового права;

сравнить основные признаки залогового права, найти сходства и различия;

исследовать специфику залога недвижимого имущества, движимого имущества, прав;

выявить проблемы, недоработки или коллизии действующего законодательства и определить пути их решения.

Методологической основой диссертационного исследования являются методы сравнительного правоведения, логического правового исследования. Исследование базируется на критическом анализе норм действующего законодательства ФРГ и РФ.

Теоретической основой диссертационного исследования являются научные работы юристов Германии и России в области правового регулирования залога на русском и немецком языках, изученные автором в оригинале, включая монографическую литературу, статьи из сборников, журналов, а также из учебников и учебных пособий.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблема правового регулирования залоговых отношений постоянно привлекает к себе внимание германских и российских юристов, и достаточно широко представлена в юридической литературе обеих стран.

В Германии основополагающие положения, характеризующие институт залога, разрабатывали такие видные ученые, как W. Brehm, С. Berger, R. Bork, D.Eickmann, О. Jauernig, L. Reiser, О. Palandt, H. Pruetting, J. Schapp, W. Schur, P. Schlechtriem, J. v. Staundinger, H. T. Soergel, K. H. Schwab, H. Westermann, H. J. Wieling, M. Wolf и др. В России они были опубликованы в трудах учёных-юристов: И.А. Базанова, М.И. Брагинского, В.М. Будилова, Л.Ю. Василевской, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, В.В. Залесского, А.С. Звоницкого, Г.Г. Иванова, Л.А. Кассо, М.Г. Масевич, К.П. Победоносцева, В.И. Синайского, Е.А. Суханова, А.П. Сергеева, Ю,К. Толстого, П.А. Фали-леева, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича, Я. Шаппа, Л. Эннекцеруса и др.

Вопросам исследования института залога в настоящее время посвящены и диссертационные исследования. Однако многие работы часто носят узкоспециальный характер и комплексно не исследуют залог как институт гражданского права.

Научная новизна результатов исследования заключается в постановке проблемы и выборе круга рассматриваемых вопросов. Она подчеркивается тем, что данная диссертация является одной из первых работ в Российской Федерации, содержащей результаты комплексного анализа норм, регламентирующих залоговое право в России и Германии. На основании проведённого исследования автором выдвинуты практические предложения но совершенствованию современного российского законодательства.

Теоретическое и практическое значение исследования заключается в возможности использования содержащихся в работе научных положений и практических выводов законодателем при совершенствовании действующих нормативных актов о залоге; правоприменителем (судом) - при разрешении споров, связанных с применением законодательства; субъектами гражданского оборота - при договорном регулировании отношений по залогу, обосновании своих требований и возражений в суде. Положения, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы для совершенствования программ курсов «Гражданское право» и «Коммерческое право», а также в дальнейших научных исследованиях темы.

В диссертации разработаны следующие теоретические положения и выводы, а также практические предложения, которые выносятся на защиту:

1. В германском праве законодательно закреплена классификация залогового права в качестве ограниченного вещного права, т.к. оно выделяется из права собственности в виде вещного правомочия залогового кредитора на реализацию предмета залога. Однако, на взгляд автора работы, предоставленное залогодержателю вещное притязание (право требования) на претерпевание собственником принудительной реализации предмета залога, а также обязательственное и вещное правоотношения на основании, соответственно, обязательственных и вещных договоров, (предусмотренных в качестве необходимого фактического состава возникновения залогового права), свидетельствует о том, что правовая природа залогового права в германском праве является смешанной - вещно-обязательственной.

В дискуссии, развернувшейся в российском праве по поводу правовой природы залогового права, автор присоединяется к мнению о его смешанной вещно-обязательственной природе, т.к. залоговое право характеризуется правом следования и абсолютным характером защиты, а также тем, что его носитель находится в обязательственном правоотношении с собственником закладываемой вещи. Таким образом, правовая природа залогового права и в

7 германском, и в российском праве является смешанной - вещно-

обязательственной и не меняется в зависимости от предмета залога.

2. В российском законодательстве (п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке (залоге
недвижимости)) допускается обеспечение будущих и условных требований
залогом недвижимых вещей, однако по поводу обеспечения таких требова
ний залогом движимых вещей норма в законодательстве отсутствует. В связи
с тем, что ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об
ипотеке, возникает с момента заключения этого договора, принцип акцессор
ное залогового права обеспечиваемому требованию в российском праве
ослаблен, В германском праве в этом случае используется конструкция позе
мельного долга в пользу собственника (Eigentumergrundschuld), однако воз
можность введения конструкций, аналогичных германскому поземельному
долгу в российское право требует дополнительных исследований.

В отношении обеспечения будущих и условных требований залогом движимых вещей предлагается закрепить в законодательстве положение о том, что залоговое право принадлежит кредитору с момента его установления, независимо от того, возникло ли требование, реализация залога возможна только после возникновения требования.

3. Действие принципа акцессорное проявляется и в том, что залоговое
право может перейти к новому кредитору только вместе с требованием, сле
дуя за ним. В германском праве нет специального фактического состава для
передачи залогового права, т.к. передаётся всегда только требование. В рос
сийском праве существует возможность передачи самого залогового права,
хотя в этом случае и делается оговорка о том, что требование следует за за
логовым правом, однако, на взгляд автора, в данном случае происходит на
рушение принципа акцессорности.

Вносится предложение изложить ст.355 ГК РФ в следующей редакции: «Уступка прав по договору о залоге не допускается. С передачей требования по основному обязательству, обеспеченному залогом, залоговое право переходит к новому кредитору в силу закона».

4. Кредитор обеспечиваемого требования и залогодержатель обязательно

совпадают. Должник обеспечиваемого требования не всегда является собственником закладываемого имущества, при этом установить залоговое право может только собственник (п.2, 3 ст. 335 ПС РФ). Однако в п.6 ст.340 ГК РФ предусмотрено, что «договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретёт в будущем», т.е. предметом залогового права могут быть «будущие вещи». На взгляд автора, данное положение закона противоречит сущности залогового права (п.2,3 ст. 335 ГК РФ). Вносится предложение исключить норму п. 6 ст. 340 ГК РФ.

В германском праве участие суда в реализации предмета залога служит мерой контроля за правомерностью использования залогодержателем своего права, а не способом для получения основания реализации залогового права, как в российском праве, где в отличие от германского, присутствует дополнительная стадия «обращение взыскания на предмет залога», без которой невозможно осуществить реализацию предмета залога, и которая тоже производится на публичных торгах. Нормы российского права о реализации заложенного имущества свидетельствуют о приоритетной защите законодателем интересов залогодателей. В германском праве порядок реализации заложенного имущества свидетельствует о позиции законодателя, поддерживающей залогодержателя, что способствует развитию экономических отношений. Изменение механизма реализации предмета залога было бы полезно, но требует дополнительных исследований.

В отношении ипотеки морских судов в России, как и в Германии, действует принцип законной презумпции, который означает, что если ипотека морского судна или строящегося судна зарегистрирована, то такая ипотека существует. В германском праве данная презумпция, по сути, соответствует презумпции правильности поземельной книги, согласно которой содержание поземельной книги признаётся достоверным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или

9 право, обременяющее это право, за исключением случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение в отношении достоверности записи либо о недостоверности записи, которое известно приобретателю. Нормы ст.378 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 N 81 -ФЗ (ред. от 04.12.2006) 1 , (далее - КТМ) соответствуют положению ст.2 Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 18.12.2006) (далее - Закон о регистрации прав на недвижимость) , согласно которой государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Целью такой презумпции является защита интересов залогодержателя и упрощение доказывания существования и прекращения подлежащих регистрации и зарегистрированных прав. Она направлена также на создание стабильности гражданского и торгового оборота, но не является абсолютной, ибо может быть оспорена с использованием соответствующих документов и представления доказательств и до внесения изменения в реестр запись считается действительной. Это положение в российском праве введено только в отношении ипотеки морских судов, однако целесообразно распространить этот опыт и на ипотеку других недвижимых вещей.

Апробация результатов исследования

Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Международного юридического института при Министерстве юстиции РФ, а также на заседании Отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли своё отражение в опубликованных автором работах, а также в выступлении на научно-практической конференции: «Гражданское законодательство в России: проблемы и перспективы» (Москва, 2005 г.).

1 «Собрание законодательства РФ", 03.05.1999, N 18, ст. 2207.

2 "Собрание законодательства РФ", 28.07.1997, N 30, ст. 3594.

10 Структура работы

Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка исполь

зованной литературы.

Правовая природа залогового права

Залог - это один из классических гражданско-правовых институтов, имеющих многовековую историю, которые берут своё начало в римском праве1. Обеспечение требования кредитора осуществляется «выделением» из всего состава имущества должника известной индивидуально определённой части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов2.

Исторически сложилось так, что на законодательства и юриспруденцию европейских государств, в том числе на германское право, решающее влияние оказало римское право. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич3, причина рецепции римского права считается в том, что германские государи воспринимали себя как непосредственных преемников римских императоров, а потому считали своей обязанностью покровительствовать римскому императорскому законодательству. Последствия рецепции сказались на всей последующей истории европейского права: так, например, надолго задержалось собственное развитие германского права. Только в конце XVII века в Германии раздаются голоса против господства римского права в пользу германского. «Преобладание идей естественного права в XVIII столетии и пробуждение национального германского чувства вызвали возвращение к народному праву и закрепление его в форме кодексов. Торжество партикуляризма привело к тому, что кодексы выразили собой местное обычное право в смешении с началами римского, и отсюда получалась ещё большая правовая разобщённость между германскими государствами» .

До образования единого германского государства в 1871 г. в отдельных землях, которые в значительной степени были независимыми государствами, например, в Баварии, Пруссии и Саксонии, действовали свои самостоятельные частноправовые уставы. В землях к западу от Рейна, частично действовал французский code civil. Создание единого германского гражданского закона стало одним из требований национального движения XIX века, а исходным пунктом для этого послужило стремление унифицировать и упростить право, действовавшее в тот период. BGB, созданный в Германии к началу XX века, предназначался для регулирования общих частноправовых отношений между гражданами. Многообразие частных правоотношений понуждало германского законодателя к тому, чтобы с помощью такого единого законодательного акта создать общую правовую основу, элементы которой используются и в других частноправовых законах.

Содержание BGB частично основывается на римских, частично на германских началах и совсем в незначительной степени представляет собой нововведения. Система уложения - пандектная: она состоит из общей части, обязательственного права, вещного права, семейного и наследственного права. Размещение разделов обязательственного права перед разделами вещного права оправдывалось тем, что первое представляет собой отношения более простого рода, чем второе.

Авторам BGB удалось создать свод правил, который характеризуется безупречной системной завершенностью и точностью понятий. Обстоятельства, с которыми связывались юридические последствия, описывались абстрактными юридическими понятиями. Однако это стремление к логической последовательности привело также к возникновению юридического языка, сложного для восприятия неспециалистами1. Такая понятийная абстракция BGB позволяет до сих пор распространять его нормы на новые ситуации без изменения самого закона. То, что BGB без коренных изменений пережило различные политические и социальные системы, в значительной степени объясняется этой гибкостью.

И всё же изменения в BGB вносились, это было связано с проведением реформы обязательственного права для реализации в национальном праве многочисленных нормативных актов Европейского Союза. Существенные элементы BGB, несмотря на разнообразные новации, в основном остались без изменений, поскольку они содержат принципиальные правовые институты, подходящие к любой системе рыночной экономики.

Ипотека в германском и российском праве (Hypothek)

Залоговое право на недвижимые вещи предстаёт в германском праве в виде объединённого понятия, составными частями которого являются ипотека, поземельный и рентный долги. В связи с этим, прежде чем подробно анализировать данные институты германского права, необходимо остановиться на их соотношении с требованиями, которые они обеспечивают.

Как указывал А. Фрсйтаг-Лоринговсн, в основу классификации залоговых прав в Германии «-..кладётся отношение между залоговым правом и обязательственным требованием, которое им обеспечивается»

Залоговое право служит удовлетворению денежного требования, принадлежащего владельцу этого права. В соответствии с 1113 I BGB при ипотеке удовлетворение такого рода денежного требования само по себе является содержанием залогового права на недвижимые вещи.

Ипотека базируется на чётком законодательном оформлении в ипотечном праве и зависит от возникновения денежного требования залогодержателя, которое оно обеспечивает. Иными словами, ипотека возникает только тогда, когда возникает требование, и будет существовать до тех пор, пока не прекратится денежное требование, при этом к новому кредитору переходит требование вместе с ипотекой (1153 BGB).

Напротив, поземельный долг Grundschuld (1192 I BGB) не предполагает удовлетворения такого денежного требования. Для него принцип акцессорное не действует. Поземельный долг базируется на применении общих положений обязательственного права в отношении между обеспечительным соглашением и поземельным долгом. Однако в Германии существует ещё такая конструкция, как обеспечительный поземельный долг Sicherungsgrundschuld, т.е. поземельный долг устанавливается в целях обеспечения и удовлетворения денежного требования. При этом лежащее в его основе право реализации как таковое всё равно не зависит от возникновения и дальнейшего существования обеспечиваемого требования. Ипотека и обеспечительный поземельный долг различаются между собой только по технико-правовому оформлению связи с обеспечиваемым требованием.

Рассмотрим, что происходит, когда собственник приобретает обязательственное требование, обеспеченное ипотекой. В российском праве и требование, и залоговое право прекращаются, а германское законодательство, в значительной мере ослабив связь залогового права в тесном смысле (ипотеки) с обязательством, создало такую конструкцию, как ипотека собственника (Ei-gentumerhypothek). Это происходит тогда, когда личное требование прекращается вследствие совпадения в одном лице должника и кредитора. Если же ипотекой обеспечивается будущее или условное требование, то? как уже указывалось выше, сначала возникает поземельный долг в пользу собственника (Eigentumergrundschuld), который только после возникновения требования становится ипотекой. Подобные конструкции не известны российскому праву, но ввиду того, что успешно существуют в германском праве более ста лет и решают многие проблемы, не решенные пока в российском праве, то они представляют интерес для исследования.

Необходимо отметить, что при помощи указанных конструкций германский законодатель защищает в первую очередь интересы собственника и будущего держателя ипотеки при установлении ранга (старшинства) ипотеки, т.к. при прямом установлении ипотеки собственника (или поземельного долга в его пользу) собственник регистрирует ипотеку или поземельный долг в поземельной книге и требует выдачи соответствующего акта. Передав этот акт третьему лицу, собственник тем самым устанавливает ипотеку или поземельный долг этому лицу.

Ещё в российском дореволюционном праве существовало мнение, что такая позиция германского права прогрессивна. Как считал В.И. Синайский2, по российскому законодательству целью залогового права как вещного является удовлетворение кредитора из ценности заложенного имущества должника. Следовательно, залоговое право в России непременно предполагает для своего существования обязательственное отношение как отношение для него главное. В этом характере залогового права как вещного дополнительного отношения он и видел особенность залогового права по нашему законодательству. Германский законодатель, по его мнению, расширил цели существования залогового права и решился отделить его от обязательственного отношения, т.е. сделать самостоятельным институтом гражданского права. Именно наряду с залоговым правом в тесном смысле (ипотекой), было введено понятие «вотчинный долг /поземельный долг в современном переводе - прим. автора/ (залоговое право в широком смысле), как вещное право на ценность, не связанное с каким бы то ни было обязательственным отношением, абстрактное обременение недвижимости, не находящееся в зависимости от обязательственного требования. Составители (российского) проекта отвергли, однако, данную форму поземельного кредита, опасаясь её новизны и излишней мобилизации недвижимостей»3.

Залоговое право на движимые вещи

Предмет залогового права на движимые вещи - движимые вещи. Как уже упоминалось, движимой по германскому праву1 является всякая вещь, которая не есть недвижимость, или существенная её часть, даже если она, не превращаясь в существенную составную часть недвижимости, связана с недвижимостью. Однако внесённые в судовой реестр суда, хоть и являются движимыми вещами, в отличие от российского права, рассматриваются аналогично земельным участкам в некоторых отношениях (залоговое право; принудительная продажа с публичных торгов). Правовое регулирование ипотеки морских судов ниже будет рассмотрено подробнее.

Установление залогового права на движимые вещи

В германском праве вещное право возникает путём установления фактической власти над вещью (854 BGB). Как отмечает Л.Ю. Василевская, «господство, предоставляемое этим правомочием собственнику или владельцу, является либо полным, либо ограниченным. Во втором случае речь идёт о так называемых ограниченных вещных правах» .

Выделяются следующие виды вещного распоряжения: отчуждение права (или правомочия) и обременение права. Под отчуждением понимается передача права (например, передача права собственности или уже существующего залогового права, уступка права требования). Когда же речь идёт об обременении права, законодатель имеет в виду установление вещного права, которое связано с ограничением прав определённого субъекта - правообладателя.

Таким образом, залоговое право в Германии устанавливается как обременение права собственности в результате распоряжения собственника своим правомочием,

В связи с тем, что в BGB нет общих норм о распоряжении движимыми вещами, то установление вещного права на движимые вещи происходит по правилам передачи права собственности на движимые вещи (929 BGB и поел.)

Для установления залогового права на них требуются следующие предпосылки:

соглашение собственника (или другого уполномоченного лица) и залогового кредитора об установлении данного права (1205 I 1 BGB);

передача владения на заложенную вещь от собственника залоговому кредитору или использование одного из суррогатов передачи (1205, 1206 BGB);

существование обеспечиваемого требования (12041BGB).

Согласно германской концепции вещного права, соглашение об установлении залогового права - это вещный договор, который должен быть заключён до момента передачи вещи. Наличие вещного договора свидетельствует о согласованном волеизъявлении сторон, а если его содержание по договору недостаточно ясно, то следует исходить из предписаний 133, 157 BGB о толковании волеизъявления и договоров.

Передача - это реальный акт, она не содержит никаких вещно-правовых: элементов, и само владение в германском праве является не субъективным правом, а юридическим фактом3. Между залогодателем и залогодержателем возникает правоотношение из факта владения.

Таким образом, требуя передачи владения вещью при установлении залогового права, германский закон выделяет заложенные вещи из правовой власти залогодателя для того, чтобы третьи лица не были введены в заблуждение из-за фактического нахождения вещи во владении залогодателя,

Старшинство залогов – это правило о вертикальной множественности залогодержателей, при которой требования залогодержателей удовлетворяются по очереди в зависимости от того, у кого право залога возникло раньше. Это правило закреплено в ст. 342 и 342.1 ГК РФ. В п. 5 статьи 334 ГК РФ. Право залога возникает не только из договора или закона, но может также возникнуть из судебного акта, устанавливающего арест имущества.

Хотя уведомительная регистрация залога движимого имущества не обладает правоустанавливающей силой, она имеет значение для старшинства залогов: тот залогодержатель, который внес запись о залоге в реестр, имеет преимущество перед залогодержателями, о залогах которых нет записи в реестре или записи о залогах которых внесены позднее (п. 10 ст. 342.1 ГК РФ).

Это правило не работает в отношении требований, которые возникли на основании договоров залога, заключенных до 1 июля 2014 года, но указанных в реестре в период с 1 июля 2014 года по 1 февраля 2015 года. Очередность удовлетворения таких требований залогодержателей определяется по дате заключения договоров залога (п. 6 ст. 3 Федерального закона от 21.12.13 № 367-ФЗ).

Во-первых, новые правила защищают старшего залогодержателя от возможных злоупотреблений со стороны младших залогодержателей. В частности, решена давняя проблема такого недобросовестного поведения младшего залогодержателя, когда он не желает поддерживать старшего залогодержателя в решении обратить взыскание на предмет залога. Это приводило к тому, что по требованию старшего залогодержателя заложенное имущество реализовывалось, будучи по-прежнему обремененным младшим залогом, по которому младший залогодержатель пока не предъявил требований. Естественно, мало кто мог быть заинтересован в приобретении такого обремененного объекта, и это очень сильно дисконтировало его цену. Теперь законодатель ввел правило, предотвращающее такие ситуации: если старший залогодержатель требует обратить взыскание на предмет залога, то младший залогодержатель должен присоединиться к старшему (тогда он получит удовлетворение из стоимости реализованного предмета залога в порядке очередности), а если он этого не сделает, то залог прекратится (п.2,4ст. 342.1 ГК РФ).

Во-вторых, предусмотрено новое правило, защищающее интересы младших залогодержателей. Раньше старший залогодержатель мог приоритетно перед младшим залогодержателем забрать из стоимости предмета залога не только обеспеченный основной долг и проценты по нему, но и неустойку, компенсацию своих убытков, если залог обеспечивал также и эти обязательства должника. В результате оставшейся суммы могло быть недостаточно даже для покрытия основного долга перед младшим залогодержателем. Младшие залогодержатели не могли просчитать экономическую возможность получения удовлетворения из стоимости предмета залога.

Теперь новое правило устанавливает, что старший залогодержатель может забрать из вырученной суммы только основной долг и проценты по нему, потом удовлетворение по основному долгу и процентам может получить младший залогодержатель и только после этого старший залогодержатель может покрыть за счет остающейся суммы неустойку или убытки, а затем такая же возможность появляется у младшего залогодержателя по его неустойке и убыткам (п. 8 ст. 342.1 ГК РФ). То есть штрафные санкции отступают на второй план.

Появились специальные правила о залоге корпоративных прав – акций или принадлежащей залогодателю доли в уставном капитале ООО (ст. 358.15 ГК РФ). В этой норме решен старый проблемный вопрос: может ли залогодержатель участвовать в управлении компанией, акции либо доли в которой заложены? Статья 358.15 ГК РФ решает этот вопрос таким образом: при залоге акций корпоративные права осуществляет залогодатель, но иное может быть установлено договором залога, а при залоге доли в ООО по умолчанию корпоративные права осуществляет залогодержатель, но договор залога тоже может предусматривать иное.

В-третьих, закон теперь позволяет заключать так называемые сделки со старшинством (п. 1 ст. 342 ГК РФ).
Старшинство залогов может быть изменено:
- соглашением между залогодержателями;
- соглашением между одним, несколькими или всеми залогодержателями и залогодателем.

Во всяком случае указанные соглашения не затрагивают права третьих лиц, не являющихся сторонами указанных соглашений (п. 1 ст. 342 ГК РФ).

В силу очередности удовлетворения требований наиболее сильную позицию имеет старший залогодержатель (тот, у которого первая очередь в условной вертикальной линейке залогодержателей). Новое правило позволяет резервировать старшинство, меняться старшинством (например, тот, кто хронологически был старшим залогодержателем, юридически может стать младшим и наоборот) или даже фиксировать старшинство для младших залогов при погашении требований старшего залогодержателя с тем, чтобы залогодатель мог эффективно использовать высвободившееся старшинство для привлечения кредитов на менее рискованных для кредитора условиях и, следовательно, под менее высокие ставки.