Алгоритм переговоров по условиям договора контракта. Новый стандарт переговоров: что необходимо учитывать сторонам

Преддоговорная ответственность - это институт гражданского права, вид гражданско-правовой ответственности за убытки, причиненные на стадии ведения переговоров и заключении договора вследствие ненадлежащего исполнения контрагентом потерпевшего своих преддоговорных обязанностей (прежде всего - обязанности позитивного информирования контрагента о свойствах и качествах объекта договора, отсутствия намерения заключать договор).

Данный институт права был разработан Рудольфом Иерингом в XIX веке, однако в качестве позитивной нормы появился в Германском гражданском уложении только в 2002 году в рамках реформы обязательственного права. До этого момента институт преддоговорной ответственности существовал в доктрине и в судебной практике, развиваясь во взаимосвязи с принципом добросовестности . Кроме того, этот институт называют еще доктриной culpa in contrahendo.

Преддоговорная ответственность (c.i.c.) развивалась в Германии в основном под влиянием того, что нормы о деликтной ответственности не могли в полной мере защитить участника переговоров от недобросовестных действий. Деликтное право (пар. 823) защищает не все интересы и не применяется к случаям причинения ущерба только имуществу. Кроме того, пострадавший от деликта должен доказать, что вред причинен виновным действиями, тогда как в договорных отношениях вина презюмируется, а бремя доказывания отсутствия вины лежит на ответчике. Доктрина c.i.c. позволила приблизить институт преддоговорной ответственности к договорной ответственности, установив презумпцию вины.

В законодательстве Российской Федерации отсутствует понятие преддоговорной ответственности, что, однако, не является признаком отсутствия предпосылок для его появления.

Институт преддоговорной ответственности предлагается ввести авторами Концепции развития гражданского законодательства. Так, в п. 7.7 Раздела V Концепции отмечается: "В целях предотвращения недобросовестного поведения на стадии переговоров о заключении договора в ГК следует для отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, предусмотреть специальные правила о так называемой преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), ориентируясь на соответствующие правила ряда иностранных правопорядков".

Из новелл законодательства, которые касаются темы преддоговорных обязательств, стоит упомянуть заверение об обязательствах и переговоры о заключении договора.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ В случае заключения договора или при заключении договора одна из сторон дает недостоверные заверения об обстоятельствах, в которых другая сторона полагается на них, имеет разумные основания исходить из них (абз. 3 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ ) имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, то она обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений. Абз. 2 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ определяет наступление последствий требования убытков даже в случае признания договора недействительным или незаключенным в том числе в корпоративных отношениях (корпоративный договор, отчуждение акций или долей в уставном капитале (абз. 4 п. 4 ст. 431.2 ГК РФ ). Законодатель вводит понятие дефекта воли для заключения договора, определяя в п. 3 ст. 431.2 ГК РФ обстоятельство заключения договора под влиянием обмана или существенного заблуждения. И да, такой договор обманутая сторона может требовать признать недействительным. В случае отсутствия факта заблуждения или обмана, сторона может одказаться от договара с требованием возмещения убытков и взыскания неустойки на основании п. 2 ст. 431.2 ГК РФ .

Бывший заместитель Председателя ВАС, Василий Витрянский говорил, что в проект изменений ГК включены две статьи – 434.1 и 434.2, которые, по сути, дают толкование недобросовестности при проведении переговоров.

В ст. 434.1 проекта указываются три вида недобросовестных действий: ведение переговоров без намерения заключить договор (например, с целью срыва заключения контракта конкурентом) – это не вошло, предоставление недостоверной информации, введение в заблуждение, а также внезапное и необоснованное прекращение переговоров. В новую редакцию ГК вошли только лишь последние два вида недобросовестных действий - п. 2 ст. 431.1 . За недобросовестные действия должна наступать обязанность возместить убытки, включающие не только расходы контрагента, связанные с проведением переговоров, но и потери от утраты возможности заключить договор с третьим лицом вне зависимости был ли заключен договор (п. 7 ст. 431.1 ГК РФ.). Эти положение нашли реализацию в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ. Ограничение ответственность сторон за недобросовестные действия является ничтожным (абз. 2 п. 5 ст. 431.1 ГК РФ.) Кроме того, нововведения регулируют использование конфиденциальной информации и убытки, связанные с ненадлежащим использованием вне зависимости от заключения договора - п. 4 ст. 431.1 ГК РФ. Для конкретизации требований к добросовестному ведению переговоров стороны могут заключить соглашение о ведении переговоров - абз. 1 п. 5 ст. 431.1 ГК РФ.

Преддоговорную ответственность можно понимать еще как деликнтную. Деликтная ответственность (внедоговорная) возникает в результате причинения вреда. Она основана на принципе генерального деликта, присущего большенству стран континентального права, смысл которого заключается в том, что никому не разрешено причинять вред имуществу или личности кого-либо; всякое причинение вреда другому лицу является противоправным, если причинитель вреда не был специально управомочен на это. Регулируется преимущественно императивными нормами (т.е. сторонами правоотношения нормы изменены быть не могут, во всяком случае их права в этом существенно ограничены). В деликтной ответственности реализовано правило полного возмещения вреда. В отечественном праве деликтная ответственность закреплена в Главе 59 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) "Обязательства вследствие причинения вреда".

Привычное российскому гражданскому обороту правовое регулирование предполагало, что стороны договора получают права и начинают нести обязанности уже после того, как они заключат договор. С 1 июня 2015 г. этот порядок существенным образом изменился - в ГК РФ появилась обновленная ст. 307, которая обязала стороны вести себя добросовестно, не только когда договор между ними уже заключен, но даже после того, как договор исполнен. Вместе с новой редакцией ст. 307 в ГК РФ появилась еще и специальная норма, которая дает сторонам возможность урегулировать преддоговорный этап, - ст. 434.1. О новом стандарте переговоров о заключении договора в российском праве читайте в этом материале.

Изменения, внесенные в раздел III ГК РФ, уже более полугода вызывают повышенный интерес юридического сообщества. И этот интерес вполне объясним, ведь изменения касаются основы основ деятельности всех юридических лиц - обязательств, которые они на себя принимают в ходе коммерческой деятельности. Большой интерес для практиков представляет комплекс новелл, касающихся новых правил ведения переговоров о заключении договора.

Добросовестность при ведении переговоров

Основные правила ведения переговоров приведены в ст. 434.1 ГК РФ. Ключевое правило состоит в том, что стороны свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто. Это правило работает при соблюдении одного очень важного условия - при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. Стоит отметить, что косвенно об обязанности вести переговоры добросовестно законодатель на нормативном уровне заговорил еще в 2013 г., когда в ГК РФ появилась ст. 1222.1, устанавливающая коллизионные привязки к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора (Федеральный закон от 30.09.2013 № 260-ФЗ).

Понятие «добросовестность» в ст. 434.1 ГК РФ не приводится, однако общий подход к пониманию добросовестности в обязательственных отношениях теперь закреплен в ст. 307 ГК РФ. По смыслу этой статьи добросовестным считается такое поведение сторон, когда при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны учитывают права и законные интересы друг друга, взаимно оказывают необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также представляют друг другу необходимую информацию. Этот же подход можно использовать и при оценке добросовестности сторон на преддоговорной стадии.

В статье 434.1 ГК РФ приводится незакрытый перечень случаев, свидетельствующих, по мнению законодателя, о недобросовестности участника переговоров. Во-первых, это вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Во-вторых, представление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны. И в‑третьих, внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Примечательно, что во втором и третьем случаях недобросовестность предполагается. Иными словами, если компания представит неполную и недостоверную информацию либо неожиданно для другой стороны выйдет из переговоров, то именно ей придется доказывать, что недобросовестность в ее действиях на самом деле отсутствовала.

Основное негативное последствие недобросовестного ведения переговоров заключается в обязанности виновной стороны возместить убытки пострадавшей стороне. Здесь законодатель предложил особый подход к определению убытков, подлежащих возмещению. Это расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом».

Если с первой группой расходов все более или менее понятно - это, например, расходы на оплату услуг юристов, консультантов, аудиторов, затраты на поездки и т.п., - то что скрывается за расходами, понесенными в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом, остается только гадать. В частности, неясно, можно ли отнести сюда потери лица, рассчитывавшего на успешный исход переговоров и не заключившего по этой причине выгодный для него договор с третьим лицом.

Конфиденциальность информации

Другим важным принципом ведения переговоров стало правило о том, что участник переговоров обязан не раскрывать полученную конфиденциальную информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор или нет.

Это правило имеет несколько важных нюансов.

Во-первых, конфиденциальная информация должна быть получена от другой стороны переговоров. Это означает, что информация, полученная от третьего лица, не подпадает под указанную норму и ее разглашение формально не ограничивается. Такой вывод может иметь значение, к примеру, для M&A сделок, когда конфиденциальная информация представляется в ходе процедуры due diligence. В этом случае ее источником, как правило, является третье лицо (компания-цель), а не потенциальные стороны будущего договора.

Во-вторых, информация должна быть получена «в качестве конфиденциальной». Иными словами, рассчитывать на разумность или здравый смысл лиц, участвующих в переговорах, не стоит. Представляя ту или иную информацию, следует прямо оговорить, что является конфиденциальным, а что нет.

В-третьих, полученную конфиденциальную информацию нельзя не только раскрывать, но и «использовать ее ненадлежащим образом для своих целей». Значение последнего словосочетания не совсем понятно - что означает «ненадлежащее использование» и где проходит грань между надлежащим и ненадлежащим использованием полученной информации? Все это может стать предметом потенциальных споров между участниками переговоров в будущем. Стоит также учитывать, что обязательство не раскрывать и не использовать полученную информацию фактически установлено только для получившей ее стороны переговоров (а не для третьих лиц). В контексте, допустим, M&A сделок получается, что для компании-цели такое обязательство не установлено, и это позволяет предположить, что она раскрывать и/или использовать полученную информацию, может быть, и сможет.

Получается, что норма ГК РФ о защите конфиденциальности информации, полученной в ходе переговоров, будет иметь весьма ограниченное действие. Сама по себе она окажется полезной только в наиболее очевидных случаях. Сторонам же, участвующим в переговорах, можно порекомендовать проработать данный вопрос более детально на уровне соглашения о конфиденциальности или соглашения о порядке ведения переговоров.

В этом контексте также целесообразно обратить внимание на еще одну новеллу - норму п. 6 ст. 393 ГК РФ, предусматривающую право кредитора по негативному обязательству (обязательству по воздержанию от совершения определенного действия) требовать пресечения соответствующего действия. Обязательство по неразглашению конфиденциальной информации является типичным негативным обязательством, а значит, в руках у пострадавшей стороны теперь появляется новое оружие - судебный запрет контрагенту на разглашение полученной информации. Более того, обратите внимание, что такой запрет становится возможным даже в случае возникновения реальной угрозы нарушения негативного обязательства. Иными словами, участнику переговоров теперь не нужно ждать, когда контрагент начнет фактическое разглашение информации, - для судебного запрета будет достаточно одной лишь угрозы разглашения.

Соглашение о порядке ведения переговоров

Данное соглашение описано в ГК РФ достаточно лаконично. По существу, в п. 5 ст. 434.1 ГК РФ говорится, что такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров (при этом условия, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны), устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров, иные подобные права и обязанности, а также неустойку за нарушение предусмотренных в соглашении положений.

Ориентируясь на практику заключения MoU (Memorandum of Understanding) по английскому праву, можно предположить, что в соглашениях о порядке ведения переговоров (по крайней мере, в части M&A сделок) могут разрешаться и другие вопросы. Например, такие вопросы, как эксклюзивность переговоров, подход к представлению информации в рамках процедуры due diligence, состав документов по сделке, распределение обязанности по подготовке этих документов, а также сроки и отдельные этапы проведения переговоров.

Вызывает сомнения правило о том, что соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать иные «подобные права и обязанности». Что скрывается за термином «подобные», не совсем ясно, и поэтому при самом консервативном подходе может оказаться, что этот термин существенно ограничивает состав положений, которые можно включить в соглашение. Тем не менее представляется, что в данном случае законодатель все-таки стремился определить предмет такого соглашения, имея в виду, что все, что связано с переговорами, может быть урегулировано в рамках этого соглашения.

Предварительный договор

С вопросом о заключении соглашения о порядке ведения переговоров тесно связан вопрос о возможности его квалификации в качестве предварительного договора. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ).

Не секрет, что, подписывая соглашение о порядке ведения переговоров, стороны зачастую вовсе не стремятся к тому, чтобы его положения обязывали стороны заключить договор в будущем. В результате перед практикующими юристами часто стояла задача сформулировать условия соглашения о порядке ведения переговоров так, чтобы он ни при каких условиях не мог быть квалифицирован как предварительный договор.

С учетом изменений, внесенных в ст. 429 ГК РФ, эта задача становится еще более актуальной.

Дело в том, что теперь для возникновения предварительного договора сторонам совсем не обязательно достигать согласия по всем существенным условиям договора. Достаточно, чтобы стороны согласовали только предмет. Для договорных конструкций, где существенных условий более одного (например, купля-продажа недвижимости, строительный подряд и др.), данная новелла может быть весьма существенной. Ведь получается, что, планируя, допустим, приобретение объекта недвижимости, можно оговорить лишь сам предмет, но не согласовать его цену, и этого уже будет достаточно для признания соответствующего предварительного договора заключенным.

Более того, в абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ указано, что в случае возникновения разногласий сторон относительно условий основного договора такие условия определяются в соответствии с решением суда. В приведенном примере это означало бы, что если стороны не согласовали цену недвижимости, однако предварительный договор все же возник (согласован предмет), то цену будет определять суд.

Таким образом, с поправками в ГК РФ «превращение» соглашения о порядке ведения переговоров в предварительный договор становится еще более реальным, а понуждение к его исполнению (заключению основного договора) становится более простым.

Рамочный договор

В этом же контексте можно рассмотреть и другую новеллу - рамочный договор, предусмотренный в ст. 429.1 ГК РФ.

Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Как видно, особенность этой правовой конструкции состоит в том, что у нее отсутствуют четко выраженные предмет или иные существенные условия договора. По существу, стороны договариваются о том, что такие условия они будут определять позже путем оформления дополнительных документов, однако данная договоренность уже сейчас носит обязательный характер.

Соглашение о порядке ведения переговоров, особенно если оно предполагает определенные подготовительные действия со стороны его участников, также может попадать под определение рамочного договора. В качестве примера можно привести ситуацию, периодически встречающуюся в M&A сделках, когда стороны договариваются не о приобретении уже существующей компании-цели, а о сделке в отношении компании, которая будет создана в ходе реструктуризации существующего бизнеса. Такая договоренность вполне подпадает под определение рамочного договора. В таком контексте если соглашение о порядке ведения переговоров будет содержать подобные положения, то оно вполне может быть рассмотрено как рамочный договор, который носит обязательный характер.

Договор присоединения

Договор присоединения представляет собой договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).

Долгое время данная правовая конструкция представляла, в первую очередь, интерес для компаний, работающих с потребителями. Это было обусловлено тем, что оспаривание положений таких договоров стороной, присоединившейся к нему в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, было крайне проблематичным.

Ситуация начала меняться с появлением судебной практики, допускавшей применение норм об оспаривании положений договора присоединения предпринимателями (см., например, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре», п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Теперь данный подход напрямую закреплен в новой редакции ст. 428 ГК РФ. Из нее исключено указание на то, что требование о расторжении или об изменении договора присоединения не подлежит удовлетворению, если сторона, присоединившаяся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Теперь как для потребителей, так и для предпринимателей действуют одинаковые правила.

Более того, теперь для расторжения или изменения договора нет необходимости доказывать существование договора присоединения как такового. Оспорить договор с обременительными условиями возможно, даже если это не договор присоединения. Для этого достаточно, чтобы условия договора были определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей была поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Для переговоров о заключении договора эта новелла имеет достаточно важное значение.

Ситуация, при которой одна сторона переговоров предложила свой текст договора, а другая сторона была лишена возможности внести в него изменения, - это явление, которое часто встречается в коммерческом обороте, причем совсем не обязательно между зависимыми компаниями. Теперь в подобных ситуациях всегда будет существовать риск, что сторона, «принужденная» к тем или иным условиям, сможет оспорить их уже после подписания договора. И победить в споре, если докажет, что была «поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора».

Об этом риске важно помнить уже на стадии переговоров и заранее страховаться от случаев, которые могут свидетельствовать о неравенстве переговорных возможностей сторон. Протоколирование встреч, сохранение черновиков договоров, протоколов разногласий и электронной переписки - все то, что раньше не сохранялось после подписания договора, - теперь может иметь ключевое значение.

Заверения об обстоятельствах

В ГК РФ появилась новая правовая конструкция, которая заимствована из английского права. Как предусмотрено в п. 1 ст. 431.2 ГК РФ, сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Перечень обстоятельств, которые могут быть заверены, носит открытый характер. Так, можно давать заверения об обстоятельствах, относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу.

Стоит обратить внимание, что заверения даются при заключении договора либо до его заключения. Иными словами, они возникают уже на стадии переговоров. При этом важным моментом, который необходимо учитывать, является отсутствие в ст. 431.2 ГК РФ каких-либо указаний относительно формы, в которой даются заверения. Неясно, каким образом одна сторона должна сообщить другой стороне информацию в ходе переговоров, чтобы это сообщение имело юридические последствия заверения.

При самом широком подходе любое сообщение о факте, даже устное, прозвучавшее от уполномоченного лица, формирует заверение. Другой подход - рассматривать заверение как сделку, что весьма спорно, ведь заверение как таковое не является действием, направленным на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). При таком подходе применению подлежат нормы ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки, и, как следствие, практическое значение будут иметь лишь те заверения, которые сделаны в письменной форме.

В любое случае, появление заверений в российском праве с практической точки зрения означает, что участники переговоров должны с особым вниманием относиться к тому, что они сообщают друг другу в ходе переговоров. Использование недостоверной информации может привести к требованиям о возмещении убытков, причем не по правилам ст. 434.1 ГК РФ, которая ограничивает содержание понятия переговорных убытков, а по правилам ст. 431.2 ГК РФ, в которой таких ограничений нет. Данная рекомендация имеет особое значение, если соответствующая информация (обстоятельства) сообщается в письменном виде, например, фиксируется в протоколе о переговорах, протоколах разногласий к переговорам и т.п.

Во-первых, сторонам необходимо вдумчиво подходить к формированию условий соглашения о порядке ведения переговоров. В частности, важно уделить внимание описанию критериев недобросовестности переговоров, в особенности если компания имеет намерение не разглашать какую-либо информацию контрагенту или не исключает возможность прерывания переговоров в тех или иных ситуациях. Другая причина - это обеспечение конфиденциальности передаваемой информации: полагаться исключительно на нормы ст. 434.1 ГК РФ рискованно, поэтому стоит более детально фиксировать соответствующие условия в письменном виде.

В целом на практике существует еще ряд положений, которые необходимо оговаривать в соглашениях о порядке ведения переговоров (например, условие об эксклюзивности переговоров), и их целесообразно оговаривать в письменном виде. Тем более что теперь ГК РФ создает необходимые предпосылки для этого.

Во-вторых, сторонам нужно понимать, что использовать недостоверную или искаженную информации нецелесообразно. Это не только порождает риски ответственности за недобросовестное ведение переговоров, но и риски ответственности из недостоверности представленных заверений.

В-третьих, при формировании условий соглашения о порядке ведения переговоров важно особое внимание уделить тому, о чем собственно договариваются стороны. Если у них нет намерения сделать заключение будущей сделки обязательным, то нужно стараться избегать таких формулировок, которые позволили бы квалифицировать заключенный договор как предварительный или рамочный.

В-четвертых, крайне важна письменная фиксация переговорного процесса. В особенности это важно, если стороны находятся в неравных переговорных позициях, и поэтому подтверждение факта реальности проведенных переговоров становится критически важным во избежание риска оспаривания тех или иных положений заключенного договора. Не менее полезным может оказаться письменное оформление переговоров для выяснения сущности достигнутых сторонами договоренностей с точки зрения их квалификации в качестве предварительного или рамочного договора.

С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась статья 434.1 «Переговоры о заключении договора» (п. 79 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»).

Оставляя неизменным общий порядок заключения договора , законодатель:

• установил требования к проведению переговоров и

• ввел так называемую преддоговорную ответственность .

Новые нормы носят общий характер и применяются при заключении любого гражданско-правового договора.

Их цель - защита добросовестных участников имущественного оборота от безответственных действий их потенциальных контрагентов по договорам.

Новая статья Гражданского кодекса РФ закрепила следующие принципы ведения переговоров:

• граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны не отвечают за то, что соглашение не достигнуто (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны обязаны действовать добросовестно (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ);

• сторона, получившая конфиденциальную информацию, обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

1. Граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора

Закрепив данный принцип (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ), законодатель существенно дополнил базовый принцип свободы договора, отраженный в статье 421 Гражданского кодекса РФ.

Такой же принцип закреплен в пункте 1 статьи 2.15 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - Принципы УНИДРУА): «Сторона свободна проводить переговоры...».

Свобода в проведении переговоров означает, что участники гражданских правоотношений могут:

• свободно вести переговоры с неограниченным кругом потенциальных клиентов на предмет заключения договора и

• предлагать более подходящие для них условия заключения договора.

В то же время данные правила являются диспозитивными - пункт 1 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ содержит оговорку «если иное не предусмотрено законом или ».

2. Стороны самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров

Сторона вступает в переговоры для того, чтобы получить прибыть в результате заключения договора. Она несет издержки, зная, что ценность исполнения их покроет.

Однако правило о самостоятельном несении расходов также является диспозитивным - иное может быть предусмотрено «законом или » (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ).

3. Стороны не отвечают за то, что соглашение не достигнуто

Законодатель закрепил этот принцип в пункте 1 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ.

Идентичное правило закреплено и в пункте 1 статьи 2.15 Принципов УНИДРУА: «Сторона... не несет ответственности за то, что соглашение не достигнуто».

Отсутствие такой ответственности вполне логично. Переговоры - это процесс согласовательный, он не обязательно должен повлечь заключение договора. Действия сторон на этом этапе нельзя отождествлять с действиями по заключению и исполнению договоров. Факт вступления в переговоры не заменяет оферту, предварительный договор или опцион на заключение договора и поэтому не обязывает сторону к совершению сделки. Также начало переговоров не ограничивает сторону в ее праве предпочесть другого контрагента.

Введение стандарта также не создает обязанности заключить договор.

Поэтому до тех пор, пока сторона не и (или) заключить договор в силу соглашения или закона, она вправе в любой момент прервать переговорный процесс без объяснения причин.

На это указал и Пленум Верховного суда РФ в абзаце 2 пункта 19 постановления от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7): «...само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны».

Обоснование: По общему правилу добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагается, пока не доказано иное (п. 5 ст. 10 ГК РФ). При этом граждане и юридические лица свободны в заключении договора и в проведении переговоров о его заключении. Как правило, их нельзя понудить к его заключению (п. 1 ст. 421 и п. 1 ст. 434.1 ГК РФ).

4. Стороны обязаны действовать добросовестно

Указанный принцип (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) действует одновременно с и ставит его в определенные рамки. Это нужно для того, чтобы действия недобросовестных лиц не нанесли серьезный вред участникам делового оборота.

Стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержал указание на действие принципа добросовестности, в том числе на стадии ведения переговоров, еще до вступления в силу статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ.

Обоснование: Гражданский кодекс РФ в пункте 3 статьи 1 содержит соответствующее требование к участникам гражданских правоотношений - они должны действовать добросовестно не только при осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, но и при их установлении. То есть еще на стадии приобретения гражданских прав, а значит, и на стадии ведения переговоров о заключении договоров.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Кроме того, принцип добросовестности с 1 июня 2015 года также отражен в статье 307 Гражданского кодекса РФ. В силу ее пункта 3 при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать:

• добросовестно,

• учитывая права и законные интересы друг друга,

• взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также

• предоставляя друг другу необходимую информацию.

Однако пункт 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ конкретизировал, что именно понимается под добросовестностью при ведении переговоров.

Принцип добросовестности распространен на все стадии переговорного процесса. Стороны должны им руководствоваться:

• при вступлении в переговоры о заключении договора,

• в ходе их проведения и

• по их завершении.

Под недобросовестными действиями при ведении переговоров понимается, в частности, вступление в переговоры или их продолжение «при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной ». Это положение полностью соответствует пункту 3 статьи 2.15 Принципов УНИДРУА: «Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной».

Для чего стороне вести переговоры без цели заключения договора? Например, для того чтобы:

• отвлечь конкретного участника гражданского оборота от заключения договора со своим конкурентом,

• получить важную для бизнеса информацию или

• подчеркнуть свою коммерческую привлекательность в глазах других контрагентов.

Свидетельствует ли ведение параллельных переговоров с третьими лицами о том, что у стороны отсутствует намерение заключить договор с одним из потенциальных контрагентов?

Нет, само по себе это не свидетельствует об отсутствии намерения заключить договор с одним из потенциальных контрагентов и не влечет ответственности .

Иное возможно только в случае, если ведущая параллельные переговоры сторона приняла на себя обязательство по обеспечению эксклюзивности переговоров с определенным контрагентом.

В то же время в пункте 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ законодатель указал действия, которые при проведении переговоров предполагаются недобросовестными (абз. 3 п. 19 Постановления № 7). В частности, это такие действия, когда одна сторона:

• предоставляет другой стороне неполную или недостоверную информацию (в т. ч. умалчивает об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны);

• внезапно и неоправданно прекращает переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Однако перечисленные законодателем примеры не охватывают всего многообразия действий, которые могут быть признаны недобросовестными.

Примеры действий стороны переговорного процесса, которые могут быть признаны недобросовестными

1. Преднамеренное затягивание переговоров.

2. Предложение и отстаивание:

• заведомо неприемлемых условий сделки для контрагента по переговорам,
• абсурдных (неразумных, «неприличных») условий или
• условий, не соответствующих действующему законодательству.

3. Отказ от всех условий, предлагаемых другой стороной.

4. Явка на переговоры представителя стороны, у которого нет полномочий на их ведение.

5. Требование исполнения по еще не заключенному договору.

Кроме того, к недобросовестному ведению переговоров можно отнести и бездействие стороны (например, неявка стороны на переговоры, игнорирование сообщений другой стороны, неисполнение обязанности по раскрытию информации).

Все перечисленные примеры недобросовестного поведения характеризуются тем, что недобросовестная сторона:

• осознает вредоносность своих действий и

• намеренно действует вразрез с обоснованными ожиданиями потенциального контрагента.

Внимание! Сторонам необходимо фиксировать все детали переговорного процесса. В противном случае доказать недобросовестность контрагента будет весьма затруднительно.

Вступая в переговоры, сторонам необходимо помнить о сложностях, которые могут возникнуть, если контрагент окажется недобросовестным.

Чтобы привлечь такого участника к преддоговорной ответственности , необходимо будет представить достаточные доказательства того, что основания для такой ответственности действительно существуют, а не являются неподтвержденными домыслами.

Для этого необходимо максимальным образом без нарушения действующего законодательства фиксировать все существенные факты и обстоятельства:

• были ли организованы переговоры,

• какой статус они имеют,

• будут ли на них присутствовать лица, уполномоченные вести переговоры,

• кто являлся инициатором встречи,

• как проводились переговоры: личная встреча и место ее проведения, телефонный звонок, электронная переписка,

• и много других существенных фактов.

Также необходимо детально зафиксировать последовательность ведения переговоров и подробное содержание деталей переговоров на каждом из этапов.

Если контрагент откажется от фиксации процесса переговоров, то это не будет являться недобросовестным действием. В то же время продолжение переговоров, несмотря на такой отказ, может лишить сторону права ссылаться на их результаты.

Совет: Сторонам переговорного процесса стоит вести протоколы по ходу ведения переговоров (протоколы встречи). Они выполняют несколько функций:

• организуют и систематизируют сам процесс переговоров;

• служат доказательством добросовестного поведения стороны в ходе проведения переговоров.

В случае если одна из сторон предъявит другой обвинения в недобросовестном ведении переговоров, протокол будет прекрасным доказательством добросовестности контрагента.

Как правило, ведением и оформлением таких протоколов занимается принимающая сторона. Он составляется в количестве экземпляров по числу участвующих сторон, подписывается стороной, которая вела протокол, и направляется остальным сторонам.

5. Сторона обязана не раскрывать и не использовать полученную конфиденциальную информацию

Так, сторона, получившая конфиденциальную информацию, обязана не раскрывать ее и не использовать ненадлежащим образом для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ).

Здесь речь идет об информации, полученной в ходе переговоров о заключении договора, если она идентифицирована как конфиденциальная.

Обязанность не раскрывать информацию и не использовать ее не зависит от того, будет ли заключен договор.

При ее нарушении виновная сторона должна возместить другой стороне убытки, которые возникнут в результате раскрытия конфиденциальной информации или ее использования для своих целей.

Данное правило также соответствует Принципам УНИДРУА (см. ст. 2.16) и фактически легализует распространенные в деловой практике соглашения о конфиденциальности.

6. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров

Такие соглашения уже давно известны крупному бизнесу. Для чего они нужны?

Законодатель в пункте 5 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ указал, что стороны с помощью такого соглашения могут:

Кроме того, особо отмечено, что «соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений». Например, ее можно установить на случай неявки на переговоры, непредставления каких-либо документов либо (что не менее актуально) разглашения конфиденциальной информации.

На практике в таких соглашениях, кроме перечисленных выше условий, как правило, определяют место, сроки проведения переговоров. Кроме того, стороны своим соглашением могут предусмотреть и определенные меры обеспечения (например, независимую гарантию на случай разглашения конфиденциальной информации или использования ее в личных целях).

В то же время законодатель указал, что стороны не могут включить в соглашение о порядке ведения переговоров условия, которые будут ограничивать ответственность сторон соглашения за недобросовестные действия. Такие условия являются ничтожными (абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

Важно отличать соглашение о порядке ведения переговоров от предварительного договора. Если второй направлен на заключение договора и предоставляет сторонам право понудить друг друга к этому (ст. 429 ГК РФ), то первый регулирует лишь отношения на стадии переговоров и предоставляет право требовать их добросовестного ведения, но никак не заключения договора.

1. Если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто.

2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.

5. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.

6. Предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей.

7. Правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров.

8. Правила настоящей статьи не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил главы 59 настоящего Кодекса.

Статья 434.1 "Переговоры о заключении договора" ГК РФ, вступившая в силу с 1 июня 2015 г., не содержит понятия переговоров, однако в ч. 1 устанавливает общий принцип свободы субъектов гражданского права (физических и юридических лиц) в проведении переговоров о заключении договора, который, однако, может быть ограничен или отменен законом или договором сторон. Таким образом, определена свобода сторон вести переговоры в любой форме (устной, письменной), участвовать в процессе, но не отвечать за его результат. По общему правилу стороны самостоятельно несут расходы по ведению переговоров. Законодатель предвидит возможную обратимость процесса переговоров (недостижение результата о заключении договора, предполагавшегося к заключению во время первых переговоров, не лишает стороны возможности вернуться к переговорам о заключении договора, который, как было выяснено во время первых переговоров, лучше отвечает интересам сторон, нежели планировавшийся). Диспозитивность данной нормы предполагает, что стороны могут договориться об обратном, т.е. о том, что они обязаны вести переговоры в определенных в договоре обстоятельствах, что расходы относятся на третьих лиц, которые несут ответственность (прежде всего материальную) в случае, если соглашение не достигнуто.

Часть 2 ст. 434.1 ГК РФ устанавливает обязательство сторон действовать добросовестно в течение всех переговоров - с момента вступления в них и до их завершения. Недобросовестность может проявляться в том, что сторона вступает в переговоры, заведомо не желая договориться (см. ниже о псевдопереговорах). Кроме того, ч. 2 ст. 434.1 предусматривает, что "недобросовестными действиями при проведении переговоров считаются: 1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны".

Непосредственно с обязательством добросовестно вести переговоры связана ст. 431.2 ГК РФ, устанавливающая ответственность в виде возмещения убытков или уплаты предусмотренной договором неустойки за предоставленные другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих существенное значение для заключения, исполнения или прекращения договора. При этом действия стороны, предоставившей недостоверные данные, должны быть недобросовестными - она должна исходить из того, что другая сторона будет на них полагаться или иметь разумные основания для такого предположения, т.е. умышленно обманывать или вводить другую сторону в заблуждение. По общему правилу сторона, предоставившая ложные заверения и знавшая, что другая сторона будет на них полагаться, несет ответственность вне зависимости от своей вины, если заверения сделаны при осуществлении предпринимательской деятельности. Ограничить ответственность за недобросовестные действия при ведении переговоров (а следовательно, и за недостоверные заверения) стороны не могут, поскольку такое соглашение ничтожно (ч. 5 ст. 343.1 ГК РФ).

Разумные основания существуют, например, если другая сторона специально запросила соответствующие заверения либо включила специальные положения о заверениях в проект договора, представленный на обсуждение во время переговоров. Эти положения имеют большое значение для стороны, которая их запрашивает.

Таким образом, заключая соглашение о порядке ведения переговоров (о нем см. ниже), стороны могут предусмотреть в нем отсылку к данной статье и включить в него статью о неустойке, а также обговорить возможность отказаться от договора, заключенного под влиянием ложных заверений, предоставленных в процессе его заключения. Последствия заверений, не соответствующих действительности, должны быть существенными (ст. 431.2 "Заверения об обязательствах" ГК РФ).

Часть 3 ст. 434.1 ГК РФ предусматривает обязанность стороны, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, возместить другой стороне причиненные этим убытки. "Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом".

Комментарий к ч. 2 ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА уточняет, что выгода, которую сторона имела бы, если бы договор был заключен, по общему правилу не подлежит возмещению*(81).

Формулировка ч. 4 ст. 434.1 ГК РФ ("Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор") практически цитирует первое предложение ст. 2.1.16 Принципов УНИДРУА*(82). При нарушении этой обязанности сторона должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей*(83).

Буквальное воспроизведение текста Принципов УНИДРУА*(84) в тексте ГК РФ свидетельствует о том, что законодатель усовершенствовал редакцию статей, имеющих общий характер, таким образом, чтобы, по словам А.С. Комарова, способствовать их пониманию и применению в качестве норм частного права, усиливая роль гражданского права как регулятора экономических отношений, построенных на рыночных отношениях*(85).

Обязанностям сторон на этапе, предшествующем заключению договора, и ответственности за их нарушение (culpa in contrahendo), посвящены многочисленные работы зарубежных и отечественных исследователей*(86). Как отмечают Фридрих Кесслер (Friedrich Kessler) и Эдит Файн (Edith Fine), для того чтобы не ослабить полезность договора в качестве инструмента саморегулирования, стороны должны иметь возможность свободно прервать предварительные переговоры без какой-либо ответственности. Современное договорное право далеко зашло в том, чтобы примирить свободу договора и "политику определенности" сделок с диктатом добросовестности и делового удобства.

Этот вопрос вызывает заслуженный интерес у российских ученых. Исследуя преддоговорные отношения в российском гражданском праве, В.В. Богданов указывает на переходный характер преддоговорных отношений, их структурированный объект, включающий в том числе обязанность добросовестного ведения переговоров как "сложный комплекс моделей должного поведения"*(87), а К.В. Гницевич приходит к выводу о квазидоговорной, автономной природе преддоговорной ответственности, наступающей независимо от результата переговоров, указывая, что в ее основе лежит виновное нарушение обязанности добросовестного поведения в переговорах*(88). О том же пишет швейцарский исследователь Пьер Весснер (Pierre Wessner)*(89).

Интересно остановиться на современных исследованиях швейцарских ученых по вопросам преддоговорной ответственности. В свете новых положений Гражданского кодекса РФ, воспринявшего обобщенные положения лучшей мировой практики, выраженные в Принципах УНИДРУА, анализ практики Федерального суда Швейцарии, также основанный на этих Принципах, может оказаться полезным для отечественных правоприменителей.

В швейцарском праве culpa in contrahendo рассматривается как частный случай ответственности, базирующейся на доверии (Vertrauenshaftimg, responsabilite fondee sur la confiance). По мнению H. Руйе (Nicolas Rouiller), свобода договора - это прежде всего преддоговорная свобода, позволяющая стороне в любой момент переговоров прекратить договоры, если ее не устраивают предложенные другой стороной условия. Поскольку в швейцарском праве нет ни общей обязанности заключить договор, ни общей обязанности способствовать заключению договора, резкое прекращение переговоров не является нарушением преддоговорных обязательств*(90).

Практика Федерального суда Швейцарии отражает установления Принципов Европейского договорного права (2001) и Принципов УНИДРУА, согласно которым стороны свободны вести переговоры и не могут нести ответственность за то, что не договорились: формулировка "каждая сторона вправе прекратить переговоры без указания причин" регулярно встречается в его решениях*(91). Федеральный суд указывает, что "во время переговоров стороны должны действовать добросовестно. Начало переговоров уже создает правоотношение между собеседниками и налагает на них взаимные обязанности. Так, каждая сторона обязана вести переговоры серьезно, согласно своим подлинным намерениям*(92). В частности, она обязана прекратить переговоры, если по ходу переговоров у нее пропало намерение заключить договор*(93). Кроме того, она обязана уведомить другую сторону в степени, совместимой с практическими потребностями собственной коммерческой деятельности, об обстоятельствах, способных повлиять на ее решение заключить договор, либо заключить его на определенных условиях"*(94). Серьезное поведение во время переговоров предполагает в том числе обязанность вести переговоры таким образом, чтобы не создать впечатление, что воля заключить договор сильнее, чем на самом деле*(95) (т.е. сторона не должна вводить партнера по переговорам в заблуждение относительно своего решения заключить договор). Пределы обязанности сторон уведомить другую сторону об обстоятельствах, способных повлиять на решение другой стороны, "зависят от обстоятельств конкретного дела, в частности от природы договора, того, как проходили переговоры (курсив мой - Н.Г.Ш.), равно как от намерений и познаний участников переговоров"*(96). При этом предполагается обязанность обеих сторон тщательно готовиться к переговорам: обязательство уведомить не распространяется на обстоятельства, которые другая сторона должна знать сама: "Правила добросовестности, на которых основана преддоговорная ответственность, не налагают на сторону обязательств предпринять юридические исследования, которые она в равной мере вправе ожидать со стороны своего контрагента), но предполагают обязанность избегать умолчаний или двусмысленностей относительно собственных намерений стороны"*(97).

При этом ни продолжительность переговоров, ни тот факт, что стороне, из-за которой переговоры были прекращены, было известно о средствах, затраченных другой стороной, недостаточны для того, чтобы рассматривать прекращение переговоров как culpa in contrahendo. Сторона, понесшая расходы до заключения договора, несет их на свой риск*(98).