Стандартные формы договоров мчп. Международные договоры в МЧП

Региональные договоры как источники МЧП.

Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).

Договоры ЕС:

1. Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний и других ЮЛ - 1968г.

2. Брюссельская конвенция « о юрисдикции и признании к принудительному исполнению судебных решении по гражданским и торговым делам» - 1968г. (заменена регламентом совета ЕС - 2000г.).

3. Всемирная конвенция «Об иммунитете государств» - 1972г.

4. Конвенция о патенте для стран общего рынка - 1975г.

5.Римская конвенция «О праве применимом к договорным обязательствам» -1985г.

В настоящее время разрабатывается проект регламента о праве применимом к внедоговорным обязательствам, и планируется заменить Римскую конвенцию на регламент.

Все государства, вступающие в ЕС подчиняются регламентам Совета ЕС.

Договоры СНГ.

1. Киевское соглашение о порядке разрешения споров связанных с осуществлением хозяйственной деятельности - 1992г.

2. Минская конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам - 1993г.

3. Евразийская патентная конвенция -1995г.

4. Соглашение о порядке взаимного исполнения решении АС, ХС, ЭС стран участниц СНГ - 1998г.

5. Договор об учреждении евразийского экономического сообщества - 2000 г.

6. Соглашение о формировании единого экономического пространства - 2003г.

Региональные договоры и конвенции – это многосторонние МД.

К ним принадлежат и универсальные МД:

1. Парижская конвенция об охране промышленной собственности - 1883г.

2. Бернская конвенция об охране культурных произведений.

4. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - 1980г.

Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров:

1) об избежании двойного налогообложения; и уклонения.

2) о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций);

3) договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам;

4) соглашения по вопросам гражданского процесса;

5) консульские конвенции;

7) соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности;

Систематически обновлялись, изменялись и дополнялись специальными протоколами.

РФ как правопреемница СССР осталась участником таких договоров.

После провозглашения суверенитета РФ были выработаны договоры о правовой помощи с: Азербайджаном 1992г, Албанией 1995г, Аргентина 2000, Грузия 1995, Египет 1997, Индия 2000, Израиль 1996, КНР 1992, Кыргызстан 1992, Латвия 1993, Литва 1992, Молдова 1993, Польша 1996, Турция 1996, Эстония 1993. С США 1999 – заключён договор о взаимной правовой помощи по у/д.

Все исследователи, говоря о двойственной природе источников международного частного права , опираются на тот факт, что многие нормы, входящие в его систему, создаются в форме международного договора, реже - обычаев. Международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм. Однако данное обстоятельство не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.

Международный договор является источником международного права.

Международный договор –

1) результат международного правотворчества как процесса согласования воль заинтересованных государств и,

2) форма, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.

Международное право не способно регулировать внутригос. отношения так же, как механизм действия национального права не пригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того чтобы нормы международного права приобрели. способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права.

Международный договор играет значительно большую роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом, чем в какой-либо иной области внутригосударственных отношений. Тем не менее количество не перерастает в новое качество. Как бы ни увеличивалось число международных договоров в сфере трансграничных частноправовых отношений, все они лежат в системе международного (публичного) права.

Регулируя отношения «между государствами, договоры обязывают государства: брать на себя обязательство принимать все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву.

Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.

В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «...международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ ). Тем самым Конституция нормам международного договора придает юридическую силу национальных правовых норм.

Конституция включает в национальную правовую систему «договоры Российской Федерации». Речь идет о договорах, к которым Россия присоединилась, т. е. выразила согласие на их юридическую обязательность.

Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» 1995.

Согласие России на обязательность международного договора выражается либо

1) в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом и в некоторых других случаях -п. I ст. 15 Закона),

2) либо в форме указа Президента

3) или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками российского права вообще и международного частного права в частности.

Мнение Дмитриевой: « К сожалению, в соответствии со ст. 30 Закона о международных договорах Российской Федерации публикация договоров привязывается к моменту вступления его в силу, что разрывает текст договора от закона о ратификации, хотя юридически они составляют единое целое».

Международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе международного частного права как одной из отраслей внутреннего права.

Унифицированные коллизионные и унифицированные материальные нормы, созданные международными договорами, действуют как национально-правовые нормы. Однако они не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними: не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их международным происхождением.

Это порождает ряд особенностей их применения.

Договор определяет :

1) пространственную cфepy применения унифицированных норм,

2) предметную сферу применения нормы (например, нормы Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. применяются к купле-продаже при условии, если стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств);

3) специфику толкования и восполнения пробелов (например, согласно ст. 7 Конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении, а пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана);

4) временные рамки действия унифицированных норм и др.

В результате унифицированные (договорные) нормы всегда «иные» по сравнению с аналогичными внутренними нормами.

Мнение Дмитриевой: В пункте ст. 7 ГК говорится о «непосредственном» применении международных договоров к гражданским правоотношениям, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Указание на «непосредственное применение» терминологически неудачно , так как вводит в заблуждение и противоречит Конституции, положение которой воспроизведено в п. 1 этой же статьи, и конституционному Закону о международных договорах 1995 г. На самом деле никакого непосредственного применения международного договора нет , так как международный договор стал частью правовой системы России благодаря соответствующей норме Конституции и национально-правовым актам о согласии России на его обязательность (например, Закона о ратификации). Термин «непосредственное применение» следует понимать условно. Его смысл раскрывается в п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, который закрепил широко признанное деление международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые.

Итак, международный договор, не будучи юридическим источником международного частного права, играет большую роль в его развитии.

Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву , созданная еще в XIX в. (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). До 1917 г. Россия активно участвовала в работе созывавшихся сессий, но затем прекратила и не была участником организации. РФ (СССР) принимала участие в работе сессий (сессии проводятся раз в четыре года) в качестве наблюдателя. Указом Президента РФ от 22 февраля 2001 г. Россия стала ее полноправным членом.

Основная задача Гаагской конференции - унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.

Значительная часть конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в 1902-1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после второй мировой войны.

Среди них:

1) Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;

2) Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;

Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В частности, это:

1) Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.;

2) Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений 1956 г.;

3) Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.;

Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской конференции конвенции по гражданскому процессу.

1) Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.),

2) Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;

3) Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.;

В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация - Международный институт по унификации частного права в» Риме (УНИДРУА). Россия как правопреемница СССР также является ее членом, что было подтверждено постановлением Правительства РФ от 20 октября 1995 г.

Приняты:

1) Конвенция о единообразном законе по международной купле-продаже товаров (1964)

2) Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи товаров (1964)

3) Женевская конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г.,

4) Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия присоединилась в 1998 г.2),

5) Оттавская конвенция о международном факторинге -1988 г.

6) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи; в 1974 г.

7) Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (дополненная в 1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980 г.);

8) Конвенция о международных переводных и международных простых векселях 1988;

9) Конвенция о морской перевозке грузов

По вопросам интеллектуальной собственности:

1) Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г (СССР ратифицировал в 1965 г.);

2) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.);

3) Мадридская конвенция о регистрации товарных знаков 1891 г. (СССР ратифицировал в 1980 г.);

5) Договор о патентной кооперации 1970 г. (СССР ратифицировал в 1977 г.) и др.

6) Женевские конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (СССР ратифицировал в 1935 г.);

7) Женевские конвенции 1931 г. о чеках.

В ЕС

1) Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.;

2) Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г.;

В СНГ

1) Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.,

2) Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств-участников СНГ 1998 г.,

3) Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.,

4) Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.,

5) Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г.,

6) Евразийская патентная конвенция 1995 г. и др.

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры , заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимосогласованных коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу.

Международные договоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».

Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968-1988 гг.).

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

По количеству участвующих в них государств;

«территориальному принципу» оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права.

Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства - члены СНГ или государства - члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).

12. Международный обычай как источник МЧП: понятие, механизм применения.

Обычай в теории права определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств). Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок. Обычаи -- это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы.

термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:

Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);

Национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);

Местный обычай (ст. 221 ГК РФ);

Обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).

Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.

Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.
Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган - МКАС (ранее именовавшийся Внешнеторговой арбитражной комиссией - ВТАК) при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 года (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только ИНКОТЕРМС, о которых говорилось выше и которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.
Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, ни доктрина не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

13. Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения.

В международных коммерческих контрактах широко применяются международные обычаи. В МЧП выделяют особую категорию правовых обычаев - обычаи делового оборота.

Обычай делового оборота - это "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

Среди обычаев делового оборота выделяется международный торговый обычай. Термин "международный торговый обычай" является обобщающим и охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера - собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок1. В доктрине отмечается, что определение классического международного торгового обычая закреплено в п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г.: "При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли"2.

Международный торговый обычай - это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Правило поведения можно квалифицировать как международный торговый обычай:

Это устойчивая, регулярная, освоенная, единообразная практика международной торговли;

Признание в качестве правовой нормы, т.е. санкционирован юридически обязательный характер.

Разрешение спора из международных коммерческих контрактов на основе торговых обычаев предусмотрено во многих национально-правовых и международно-правовых актах: "Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (п. 3 ст. 28 Закона РФ о МКА). При разрешении дела "арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями" (п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (1961)).

По российскому законодательству обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат нормам гражданского законодательства (императивным и диспозитивным) или договору (ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). В отечественной доктрине подчеркивается, что применительно "к отношениям по договору международной купли-продажи следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона". Обычаи делового оборота должны учитываться судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Обычаи делового оборота представляют собой подразумеваемые условия, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

14. Акты международных организаций как источник МЧП: виды, особенность применения.

Статус актов международных межправительственных ор­ганизаций определяется их уставами. В пределах своей компе­тенции органы этих организаций принимают, как правило, акты-рекомендации либо акты правоприменительного характера. Так, согласно ст. 10, 11, 13 Устава ООН Генеральная Ассамблея упол­номочена "делать рекомендаций", а согласно ст. 25 члены ООН подчиняются решениям Совета Безопасности, но сами эти ре­шения связаны с его правоприменительной деятельностью.

Сама по себе международная организация не вправе превращаться в международного "законодателя". Вместе с тем государства - члены организации - могут использовать организацию для нормотворческой деятельности. На сессиях Генеральной Ассамблеи ООН принимаются резолюции, фиксирующие одобрение от имени организации разработанных в ее рамках международных договоров. Так было в отношении Договора о нераспространении ядерного оружия (1968 г.), Конвенции о международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами (1971 г.), Международных пактов о правах человека (1966 г.), Международной конвенции о борьбе с захватом заложников (1979 г.) и других актов. В этих случаях текст договора публикуется в документах ООН в виде приложения к резолюции Генеральной Ассамблеи. Но именно договор (после его подписания государствами и вступления в силу), а не резолюция, приобретает значение источника международного права. Аналогичный метод применяется и в других международных организациях универсального характера. Несколько примеров: в рамках Международного агентства по атомной энергии были приняты тексты Конвенции об оперативном оповещении о ядерной аварии и Конвенции о помощи в случае ядерной аварии или радиационной аварийной ситуации (1986 г.), в рамках Международной организации труда - текст Конвенции о племенных и ведущих коренной образ жизни народах в независимых странах (1989 г.), в рамках Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры - Конвенция о мерах, направленных на запрещение и предупреждение, незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (1970 г.). Вместе с тем выделяются своей особой юридической значимостью те акты международных организаций, которым самими государствами-членами придается нормативный характер. Такие резолюции принимаются главными (высшими) органами организаций в соответствии с их функциями в тех случаях, когда эффективное осуществление этих функций невозможно без создания новых форм международного права и, следовательно, придания резолюциям статуса источников международного права.

Можно считать общепризнанной обязательную юридическую силу норм резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1514 (XV) от 14 декабря 1960 г. Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам". Этот акт не ограничивался подтверждением или толкованием действовавших в то время международно-правовых норм, а в соответствии с целями и принципами Устава ООН установил новые императивные нормы относительно полного запрещения колониализма и обязанности немедленного предоставления независимости народам колоний. Это означало новое, по сравнению с гл. XI-XIII Устава ООН, решение вопросов, затрагивающих статус несамоуправляющихся территорий и международной системы опеки. Примечательно, что в последующих документах ООН и в актах нашего государства ссылки на положения Декларации равнозначны по юридической характеристике ссылкам на международные договоры.

Спорной считается в науке оценка резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2625 (XXV) от 24 октября 1970 г. "Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставам Организации Объединенных Наций". Суждение о том, что роль Декларации сводится к толкованию уже закрепленных в Уставе ООН принципов, вызывает возражение, поскольку в Декларации осуществлена конкретизация принципов Устава, сформулированы права и обязанности государств согласно каждому принципу. Такая конкретизация есть не что иное, как нормотворчество. Соответственно акт кодификации и конкретизации основных принципов есть по сути своей нормативный акт, т. е. источник международного права.

Своеобразна нормотворческая роль Генеральной Ассамблеи ООН в принятии поправок к Уставу ООН и к Статуту Международного Суда ООН. Согласно ст. 108 Устава и ст. 69 Статута поправки принимаются Генеральной Ассамблеей и ратифицируются государствами - членами ООН. В практике деятельности ООН такие резолюции, касавшиеся ст. 23, 27, 61, 109 и имевшие нормативный характер, принимались трижды - в 1963,1965 и 1971 гг.

Недавно в нормотворческую деятельность включился и Совет Безопасности ООН, решения которого до сих пор ограничивались правоприменением. Значение источника международного права имеет утвержденный его резолюцией 827 от 25 мая 1993 г. Устав (Статут) Международного трибунала с целью судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии.

Относительно деятельности некоторых других международных организаций можно констатировать принятие ими административно-регламентационных актов типа стандартов Международной организации гражданской авиации (ИКАО), санитарных правил Всемирной организации здравоохранения, правил МАГАТЭ по безопасному обращению с радиоактивными материалами. Возможность принятия правил в рамках Международного органа по морскому дну предусмотрена в Конвенции ООН по морскому праву (ст. 160, 162 и др.). При положительном отношении государств такие правила могут восприниматься как нормативные положения.

В рамках ООН и других международных организаций действуют принимаемые их органами акты, относящиеся к их внутренней жизнедеятельности, но содержащие не только правила внутриорганизационного характера, но и нормы взаимоотношений организации (ее органов и государств-членов (например, предписания резолюций Генеральной Ассамблеи о взносах государств-членов в бюджет ООН). Совокупность таких нормативных положений принято называть внутренним правом ООН либо внутренним правом какой-либо иной организации.

15. Судебная практика национальных и международных судов как источник МЧП.

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), кᴏᴛᴏᴩые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, кᴏᴛᴏᴩое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, кᴏᴛᴏᴩые в данных странах играют роль основного источника права (в т.ч. и международного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом – ϶ᴛᴏ решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Сегодня уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения ϶ᴛᴏго суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в кᴏᴛᴏᴩых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Стоит отметить, что особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права будет неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих разъяснений пленумов.

16. Негосударственные регуляторы МЧП: доктрина, нормы soft law, lex merсatoria, субправо.

Доктрина права - это теории, взгляды и высказывания ученых, при­знанные на официальном государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц).

Основной функцией доктрины как источника МЧП является макси­мальное восполнение пробелов на уровне научных разработок.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП.

lex merсatoria ВОЗМОЖНОСТЬ ВЫБОРА НЕНАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА

Наиболее "активная" концепция: lex mercatoria - автономный правовой порядок , формируемый добровольно сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых систем.

Существуют определенные черты системы lex mercatoria, общие для всех его концепций, которые могут рассматриваться в их рамках либо как имеющиеся, либо как желательные.

1. Система должна быть автономной 4 . Данная система ненациональна, но. В рамках любой правовой системы на нее могут накладываться такие же ограничения, как и на случаи применения иностранного права.

2. Система должна предусматривать правила, достаточные для разрешения спора. Для выполнения своей сущностной функции - разрешения спора, вытекающего из международных сделок, lex mercatoria должно закреплять в своих нормах определенные правила. Такая система призвана выполнять функцию восполнения правового пробела и отвечать на вопросы, не урегулированные в контракте.

3. Lex mercatoria - система права. Коль скоро это так, данная система должна содержать нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор. Если такие нормы - только указания или принципы, выбор lex mercatoria для вынесения решения по спору лишает его обязательной силы.

Аргументы противников существования "транснационального права" сводятся к следующим двум положениям: 1) lex mercatoria не существует в качестве права как такового; 2) его содержание слишком расплывчато и неопределенно.

В последнее время в науке был высказан еще один взгляд на рассматриваемые явления. Он связан с появлением такой категории как «субправо». Подобная дефиниция была предложена С. В. Бахиным, который рассматривает субправо как результат деятельности международных организаций в сфере унификации. В качестве проявлений субправа автор называет, прежде всего, принципы УНИДРУА и европейские принципы договорного права. Подобное рассмотрение вопроса, несомненно, обогащает видение проблемы. Нам представляется, что явление, именуемое С.В. Бахиным субправом, представляет собой одну из составляющих lex mercatoria , причем самую структурированную его часть. Между тем в оценках данного явления мы не в полной мере согласны с исследователем. Так, автор полагает, что субправовые регуляторы представляют собой предписания именно правового характера: «к категории «право», - пишет он, - субправовые регуляторы могут быть отнесены на тех же основаниях, на каких в нее попадают складывающиеся в предпринимательской сфере обычаи и практика коммерческого оборота» . Мы полагаем все же, что явления, обозначаемые термином «субправо», имеют несколько иные сущностные характеристики. Имеются в виду уже рассмотренные принципиальные различия между правовым обычаем и обыкновением. Правовой обычай, будучи правовой нормой, является правилом поведения, санкционированным государством. Обыкновение же, будучи обычаем неправовым, не обладает подобным признаком. Что касается субправовых регуляторов, то они представляют собой, скорее, с одной стороны, проявление мнения определенной части общества о том, каким образом должно формироваться регулирование общественных отношений, а с другой, - социальный регулятор неправового характера. Следовательно субправо - это «неправо», поэтому его вполне логично включить в состав lex mercatoria.

Обычно под «мягким» правом (soft law ) в международно-правовой литературе понимается нормативная совокупность, состоящая из двух видов норм: 1) нормы договоров, которые неопределенны по своему содержанию и не порождают для государств конкретных прав и обязанностей; 2) нормы, содержащиеся в резолюциях международных органов и организаций, не обладающих юридически обязательной силой. «мягкое» право по нормативному составу представляет собой совокупность, состоящую из двух видов норм: договорных и норм, которые содержатся в актах рекомендательного характера. Качественной характеристикой договорных норм является то, что, несмотря на свой правовой характер, такие нормы не порождают четких прав и обязанностей для государств. Нормы резолюций характеризуются тем, что не имеют юридически обязательной силы. Нормы «мягкого» права содержатся в письменных источниках и являются результатом нормотворческой деятельности государств.

Несмотря на то, что нормы soft law не порождают для государств четких прав и обязанностей, все же нельзя делать критерий обязательности определяющим в понимании «мягкого» права, так как, например, нормы международного договора, пусть даже содержащие нечеткие формулировки, являются международными юридическими обязательствами.

17. Внутригосударственные источники МЧП.

В современном мире существуют два основных подхода к проблеме регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на уровне национального законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП.

Российская Федерация относится к числу государств, в которых не существует единой национальной кодификации норм международного частного права. В законодательстве нашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексных или специальных нормативные правовых актах различного уровня и происхождения. Ключевое положение среди них занимает Конституция РФ 1993 г.

Применительно к МЧП значение Основного закона РФ состоит прежде всего в том, что, закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории «публичный порядок государства» и устанавливает тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашей страны того, некоторый конституционные нормы призваны непосредственно peгулировать отношения типа МИН. Речь в данном случае идет, например, о ч. 3 ст. 62 Конституции, посвященной определению статуса иностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующих правовые основы осуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельное

Во внутреннем праве России существует значительное количество нормативных актов, содержащих коллизионные нормы международного частного права. Важнейшими среди них являются Гражданский Кодекс РФ (части которого соответственно были приняты в 1994, 1996 и 2001 г.)

Значительное количество коллизионных норм содержится также в Семейном кодексе РФ от 29 декабря 1995 г.; в разделе VII «Применение семейного законодательства “| семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», а также в Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в главе ХХI «Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры».

В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, применяются правила, установленные гражданским законодательством Российской Федерации.

К внутренним источникам международного частного права относятся Конституция РФ, законодательство РФ по международному частному праву, правовой обычай.

Конституция РФ является главным источником МЧП, т. к. она имеет высшую юридическую силу и прямое действие. Среди ее норм можно выделить:

Главу 1 «Основы конституционного строя», нормы которой позволяют раскрыть содержание понятия «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации», а также установить общие пределы действия иностранного права на территории России;

Главу 2 «Права и свободы человека и гражданина», определяющую основы правового статуса не только граждан России, но и иностранных граждан и лиц без гражданства.

при несоответствии положений Конституции РФ правилам международного договора РФ будут применяться первые в силу прямого действия Конституции России.

Российское законодательство по МЧП - система федеральных законов, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В соответствии с п. «п» ст. 71 Конституции РФ, федеральное коллизионное право находится в исключительном ведении Российской Федерации. Именно поэтому законодательство по МЧП состоит только из федеральных законов.

В отличие от ряда стран (Австрии, Венгрии, Польши, ФРГ, Швейцарии), где действуют специальные законы о МЧП, в России отсутствует единый кодифицированный акт, а нормы по МЧП включены в отраслевые кодексы и иные федеральные законы. К ним, в частности, относятся:

Указанные акты действуют на всей территории России в отношении ее граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства, российских и иностранных юридических лиц в силу ч. 3 ст. 62 Конституции РФ.

В качестве примеров иных федеральных законов, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, можно назвать федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и «Об исполнительном производстве», Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», Патентный закон РФ.

Каждая сделка купли-продажи товаров, заключаемая сторонами из различных государств, имеет самостоятельное юридическое значение. Права и обязанности сторон, содержание сделки устанавливаются по соглашению между сторонами. Поэтому особо важное значение имеют на практике точное и четкое формулирование условий сделки, в том числе и определение ответственности сторон. Существенные различия в нормах национального законодательства, а также трудности в определении права, подлежащего применению к сделкам, приводят к стремлению партнеров регламентировать свои отношения как можно подробнее в самом контракте. Это, в свою очередь, ведет к усложнению переговоров о заключении контрактов.

Указанными обстоятельствами в значительной степени объясняется тенденция создания унифицированных материально-правовых норм в области международной купли-продажи.

Такая унификация может осуществляться путем введения в национальное законодательство нормативных положений, разработанных в рамках международных договоров; формирования модельных и единообразных законов; выработки различных типовых договоров; формулирования международными организациями сложившихся торговых обычаев в виде так называемых торговых терминов.

Принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров, способствует устранению правовых барьеров в международной торговле и содействует ее развитию. Для российских организаций, заключающих сделки с иностранными контрагентами, особо важное значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая на конференции в Вене (Венская конвенция 1980 г.).

Конвенция подлежит применению в случаях, предусмотренных в ней: во-первых, когда коммерческие предприятия сторон контракта находятся в разных государствах - участниках Конвенции; во-вторых, когда в силу коллизионной нормы надлежащим правом контракта признается право государства-участника, даже если коммерческое предприятие одной из сторон контракта (или обеих сторон) не находится в государствах-участниках.

Конвенция 1980 г. разрешает сторонам исключать применение к их договору Конвенции в целом. Кроме того, нормы Конвенции, как общее правило, носят диспозитивный характер. Но если в контракте не оговорено, что стороны согласились на применение к их контракту каких-либо иных положений или что стороны по конкретному вопросу договорились иначе, тогда к соответствующим отношениям будут применяться положения Конвенции.

Эта Конвенция как международный договор в силу ст. 15 Конституции РФ 1993 г. стала составной частью правовой системы России, что привело к широкому применению ее положений как в практике международного коммерческого арбитража (прежде всего МКАС) в России, так и в практике государственных судебных арбитражных органов (ВАС РФ и др.).

Некоторые виды продаж под действие Венской конвенции не подпадают: продажи с аукциона, ценных бумаг, судов водного и воздушного транспорта, а также электроэнергии. Конвенция не определяет порядок разрешения споров и сроки исковой давности.

Кроме того, как предусмотрено в ст. 3 Конвенции, она не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товар, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.

Конвенция содержит подробные правила по всем основным вопросам договоров международной купли-продажи товаров. Она состоит из четырех частей: «Сфера применения и общие положения», «Заключение договора», «Купля-продажа товаров» и «Заключительные положения» и содержит 101 статью.

Наряду с Конвенцией все возрастающее значение на практике приобретают также и соответствующие положения, закрепленные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА.

В отношении заключения договора посредством направления оферты и акцепта Венская конвенция содержит преимущественно традиционные нормы гражданского права, совпадающие в основном с положениями ГК РФ. Однако более полно определяются правомочия стороны на отзыв оферты и акцепта, а также признается имеющим силу акцепт, не меняющий существенно условий оферты, если только оферент не возражает против таких расхождений.

Национальная принадлежность сторон, их гражданский или торговый статус, а также гражданский или торговый характер договора не имеют значения при решении вопроса о применении Конвенции.

В той части Конвенции, которая регулирует собственно отношения сторон по договору международной купли-продажи товара, определяются обязательства продавца, в частности, касающиеся поставки товара и передачи документов, количества и качества товаров, а также обязательства покупателя, в том числе относительно цен и принятия поставки. Качество проданного товара, если оно не определено заключенным договором, должно делать его пригодным для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется. Срок исполнения определяется договором. Принятие досрочно поставленного товара зависит от усмотрения покупателя. Конвенция регулирует средства правовой защиты в случае нарушения договора продавцом или покупателем, содержит нормы о переходе риска.

В отдельную главу Конвенции выделены положения, общие для обязательств продавца и покупателя. В ней решаются вопросы предвидимого нарушения договора и договоров на поставку товаров отдельными партиями, взыскания убытков, процентов с просроченных сумм и т.п.

Наиболее важной особенностью Венской конвенции 1980 г. является введение понятия «существенное нарушение договоров», которое имеет место, если допущенное нарушение влечет такой вред для другой стороны, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора. При наличии существенного нарушения покупатель может требовать замены поставленного товара (а не устранения дефектов). Допускается также отказ от договора. Кроме того, Конвенция предоставляет сторонам право приостановить исполнение обязательств, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не исполнит значительной части обязательств.

Общей формой ответственности в случае нарушения обязательств по договору купли-продажи согласно Венской конвенции является требование о возмещении убытков, включая упущенную выгоду. Условие о неустойке, например за просрочку исполнения, должно оговариваться в договоре. Возмещаемые убытки не могут превышать ущерб, который нарушившая сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора. Ответственность не наступает, если обязанная сторона докажет, что нарушение договора было вызвано «препятствием вне ее контроля». Эта формула понимается в комментариях к Венской конвенции как возлагающая ответственность независимо от наличия вины.

Венская конвенция 1980 г. не содержит коллизионных норм, хотя и исходит из того, что по вопросам, в ней не урегулированным, подлежит применению право на основании коллизионных норм. Это следует из п. 2 ст. 7 Конвенции, где говорится, что «вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права».

В качестве общих принципов в литературе справедливо были названы Принципы международных коммерческих договоров, разработанные в 1994 г. УНИДРУА (новая редакция была принята в 2004 г.). Что касается второго случая, то ряд решений МКАС говорит о том, что применимое право определяется арбитрами исходя из Закона РФ 1993 г. о международном коммерческом арбитраже и действующего Регламента МКАС на основании коллизионных норм, которые они считают применимыми.

Наиболее часто МКАС шел по пути субсидиарного применения российского законодательства по вопросам, не разрешенным в Венской конвенции. Иными словами, российское право применялось дополнительно, в частности, на основании договоренности об этом сторон или же на основании коллизионных норм российского законодательства.

В практике международной торговли широкое применение имеют различные типовые условия, типовые контракты, которые стали разрабатываться крупными экспортерами и импортерами, а также их объединениями и ассоциациями еще в конце XIX в.

В современных условиях крупные фирмы широко применяют типовые договоры. Например, в США 47,2% ассоциаций импортеров и 39,7% ассоциаций экспортеров используют типовые договоры в международной торговле. Типовые контракты представляют собой формы договоров, которые обязательны для сторон только по их соглашению. Однако фактически крупные фирмы навязывают эти условия контрагентам из других стран. Содержание же таких условий основано исключительно на праве и практике страны, где они были выработаны.

Под руководством Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК) было разработано более трех десятков общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок (Общие условия поставок оборудования и машин, пиломатериалов хвойных пород и др.). Как и обычные типовые контракты, такие Общие условия применяются только при наличии ссылки на них в конкретных договорах.

При заключении и исполнении договоров купли-продажи, связанных с морской перевозкой товаров, большую роль играют обычаи. Обычаи не вполне совпадают по своему содержанию в различных странах и даже в отдельных портах одной и той же страны. На основе таких обычаев в практике международной торговли были выработаны договоры на условиях «фоб» и «сиф», а также их разновидности - договоры на условиях «фас» и «каф». Эти термины образованы из первых букв английских слов: «фоб» - free on board (свободно на борту); «сиф» - cost, insurance, freight (стоимость, страхование, фрахт); «фас» - free along side ship (свободно вдоль борта судна); «каф» - cost and freight (стоимость и фрахт).

Договоры на таких условиях применяются в практике наших организаций. Обычно по договору на условиях «фоб» продавец обязан за свой счет доставить товар в порт отгрузки, погрузить его на борт судна, оплатить все налоги и сборы в порту погрузки. Продавец несет риск случайной гибели и порчи товара до момента перемещения товара через поручни судна.

При продаже на условиях «фоб» фрахтование судна совершает покупатель, в то время как отгрузка товара производится, как правило, из страны продавца. Поэтому именно продавцу удобнее совершить операцию фрахтования. В таких случаях покупатель поручает продавцу по особому договору и за особое вознаграждение зафрахтовать для него и от его имени необходимое судно. Договор купли-продажи в связи с этим обстоятельством не перестает быть договором «фоб», поскольку сторонами договора фрахтования являются перевозчик и покупатель (а не продавец).

По договору «сиф» в обязанности продавца входит: за свой счет доставить товар в порт отгрузки; зафрахтовать для перевозки товара надлежащее судно, т.е. заключить договор фрахтования; поместить груз на борт судна; уплатить все налоги и сборы, связанные с вывозом товара, а также все вывозные пошлины; за свой счет застраховать товар в пользу покупателя.

Толкование терминов «фоб», «сиф» и других содержится в сборнике торговых обычаев «Trade Terms», изданном Международной торговой палатой (последняя по времени редакция 1953 г.). Кроме того, Международная торговая палата приняла Правила толкования торговых терминов – «Международные торговые термины» (Incoterms). Последняя редакция Инкотермс была принята в 2000 г. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2001 г. Инкотермс 2000 признан в России торговым обычаем. Инкотермс 2000 г. учитывает широко практикуемые в последние годы применение средств компьютерной связи, а также изменение способов транспортировки, использование контейнеров и др. В этой редакции Инкотермс проведена классификация терминов в зависимости от способов транспортировки товара.

В рамках ЕС к договорным отношениям сторон применяется Римская конвенция 1980 г. о праве, подлежащем применению к договорным отношениям, которые в странах ЕС в основном инкорпорированы во внутреннее законодательство, как, например, в Великобритании они вошли в Contract (Applicable Law) Act 1990 г., а в ФРГ в ст. 27 - 37 Вводного закона к ГГУ (в соответствии с Законом о международном частном праве 1986 г.).

В российском законодательстве соответствующие положения содержатся в третьей части ГК РФ. В случае если при рассмотрении спора не будут применяться нормы Венской конвенции 1980 г., Принципы УНИДРУА или какие-либо Общие условия, или торговые обычаи, тогда перед судом при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению, встанет вопрос о выборе такого права. В силу ст. 1211 подлежит применению право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для договора купли-продажи. В договоре купли-продажи это продавец.

Предыдущая

11. Международные договоры РФ как источник международного частного права

РФ является правопреемницей СССР, поэтому не утратили силы многосторонние и двусторонние договоры СССР с другими странами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Это договоры с Албанией, Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, КНДР, МНР, Польшей, Румынией, Чехословакией, Вьетнамом и Югославией, которые по истечении срока действия своевременно пролонгировались. Целью договоров является обеспечение взаимного признания и соблюдения имущественных и личных прав граждан одного государства на территории другого.

Договоры о правовой помощи нашей страной были подписаны с Ираком, Алжиром, Тунисом, Сирией, Народной Демократической Республикой Йемен, Финляндией, Италией, Грецией, Кипром. Двусторонние соглашения по вопросам гражданского процесса СССР имел с Австрией; соглашения об исполнении судебных поручений – с США, Францией, Бельгией, ФРГ; соглашения о социальном обеспечении, содержащие правила о трудовых правах граждан, пенсионном обеспечении, – с Болгарией, Венгрией, ГДР, Монголией, Чехословакией и Румынией.

СССР заключал консульские конвенции с Болгарией, Венгрией, ГДР, Вьетнамом, КНР, КНДР, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией, Чехословакией, Югославией, Индией, Ираком, Гвинеей-Бисау, Анголой, Сирией, Мозамбиком, Эфиопией, Мексикой, ФРГ, Австрией, США, Великобританией, Францией, Финляндией, Японией, Италией, Швецией, Бельгией, Грецией и другими западными странами. С Францией и Австрией были заключены соглашения о правовой охране промышленной собственности. С Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, Польшей, Чехословакией, Австрией и Швецией – соглашения о взаимной охране авторских прав.

Важным источником МЧП являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании), которые устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. Торговые договоры Россия имеет с большинством стран мира. Со многими странами (США, Великобританией, Финляндией, Швецией, Норвегией, Австрией, ФРГ и др.) подписаны соглашения об избежании двойного налогообложения. С Великобританией, ФРГ, Финляндией, Францией, Бельгией, Нидерландами, Канадой, Китаем, Испанией, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Швейцарией и т. д. заключены соглашения о взаимной защите капиталовложений.

12. Международные договоры как основной источник международного частного права

Международные договоры по законодательству РФ имеют приоритет над внутренним государственным законодательством. Международные договоры устанавливают общие нормы МЧП, то есть материальные нормы, обязательные для всех участвующих в договоре государств, которые предупреждают возникновение коллизий между законами этих государств либо содержат правила разрешения этих коллизий (коллизионные нормы).

Международное частное право руководствуется двумя видами международных договоров: одни договоры устанавливают режим торговли, другие – гражданско-правовые отношения, вытекающие из внешнеэкономических контрактов. Международные договоры бывают диспозитивные и императивные, самоисполнимые и несамоисполнимые. Международные договоры и обычаи выступают источниками норм, регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или одной страны, если их действие этой страной признано.

С санкционированием внутригосударственным правом применения правил международных договоров для регулирования общественных отношений появляется проблема самоисполнимых и несамоисполнимых договоров.

Самоисполнимыми чаще являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть источники МЧП. Нормы самоисполнимых договоров могут применяться для регулирования общественных отношений без конкретизирующих и дополняющих их норм, поскольку имеют детальную проработку. Несамоисполнимый договор требует для исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего или истолковывающего положения данного документа, для него характерны коллизионные нормы.

В международных договорах чаще всего содержатся материально-правовые нормы, использующие метод прямого регулирования, но иногда предпочтение отдается коллизионному методу (Венская конвенция 1980-х годов, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, об исковой давности, московская конвенция, общие условия поставок Совета экономической взаимопомощи – ОУП СЭВ и др.). Во внутригосударственном законодательстве многих стран содержатся специальные положения о МЧП.

13. Гаагская конференция по международному частному праву

Гаагская конференция по МЧП занимается разработкой проектов конвенций в области международного частного права. Первая сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. В ней участвовали 13 европейских государств, включая Россию. Всего состоялось 15 обычных сессий Гаагской конференции и 2 внеочередные, был принят ряд проектов соглашений в области МЧП.

В 1951 г. принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). Статут действует для 38 государств. Согласно статуту задачей конференции является прогрессивная унификация правил МЧП. Сессии конференции собираются раз в 4 года. Подготовку осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.

Наиболее значительные из документов, принятых на сессиях конференции, это конвенции в области гражданского процесса: Конвенция по вопросам гражданского процесса (1954); Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (1965); Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам (1970); Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей (1980).

С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. К области семейного права относятся 10 из 29 Гаагских конвенций (о заключении брака и признании его недействительным; о праве, применимом к имуществу супругов; о признании развода и судебного разлучения супругов; о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей; о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних и т. д.).

В отдельную группу выделяют конвенции по международной торговле. Наиболее значимы конвенции: о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей (1955); о праве, применимом к переходу права собственности в международной торговле товарами (1958); о праве, применимом к международной купле-продаже (1986).

14. ЮНСИТРАЛ

По инициативе Венгрии Генеральная Ассамблея ООН рассмотрела меры, необходимые для прогрессивного развития в области МЧП с целью содействия развитию международной торговли, и в 1966 г. был создан специальный орган – Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В ее состав входят 36 государств, в ее работе принимает участие и Россия.

В резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г. отмечено, что задача комиссии – в содействии прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли. На комиссию ЮНСИТРАЛ возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

ЮНСИТРАЛ в качестве первоочередных задач определила следующие: международная купля-продажа товаров, международные платежи, коммерческий арбитраж. На основе подготовленных проектов был принят ряд конвенций.

ЮНСИТРАЛ разработала Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя). В ней участвуют более 50 государств.

ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 г. (документы устанавливают единый срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из договора международной купли-продажи, продавцом и покупателем друг другу и содержат нормы, касающиеся начала исчисления, перерыва, продления и изменения срока исковой давности, определения последствий его истечения). В ней участвуют более 20 государств.

ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию ООН о морской перевозке грузов, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ.

В 1985 г. был принят Типовой закон о международном торговом арбитраже, в 1988 г. была принята Конвенция о международном переводном и международном простом векселе.

15. Международные конвенции по торговому мореплаванию и перевозкам

Россия участвует во всех соглашениях по морским, железнодорожным, автомобильным, воздушным и смешанным перевозкам грузов.

Источниками международного частного права для развития торгового мореплавания и перевозок груза служат многосторонние соглашения. В их числе Конвенция для объединения некоторых правил относительно столкновения судов (1910), Конвенция для объединения некоторых правил относительно оказания помощи и спасания на море (1910).

Заключение этих конвенций положило начало целой серии Брюссельских конвенций по морскому праву, подготовленных Международным морским комитетом (ММК) и принятых на дипломатических конференциях в Брюсселе. Важнейшие из них – Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (1924) и протокол к ней (1968); Конвенция об ограничении ответственности собственников морских судов (1957); Конвенция об унификации некоторых правил относительно ответственности, вытекающей из столкновения судов внутреннего плавания (1960). На конференции в Гамбурге была подписана Конвенция ООН о морской перевозке грузов (1978), которую чаще называют Гамбургскими правилами.

В результате деятельности Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) в Женеве в 1974 г. была подписана Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций. Унификация норм, регулирующих воздушную перевозку, произошла в результате заключения Варшавской конвенции (1929), дополненной Гаагским (1955) и Гватемальским (1971) протоколами. Россия – участница этой конвенции.

В области регулирования вопросов железнодорожного транспорта имеются Бернские международные конвенции о железнодорожных перевозках грузов и железнодорожных перевозках пассажиров и багажа, которые в 1980 г. были объединены и приняты в новой редакции как единое соглашение (вступило в силу с 1 мая 1985 г.).

Основным соглашением по вопросам перевозок грузов в международном автомобильном сообщении является Женевская конвенция о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом (1956). В 1980 г. была принята Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов.

16. Внутреннее законодательство как источник международного частного права

В Российской Федерации источником международного частного права является внутреннее законодательство: 1) Конституция РФ; 2) федеральное законодательство; 3) акты субъектов РФ по вопросам совместного ведения. Важнейший источник МЧП – Конституция РФ, в которой есть специальная глава, посвященная внешней политике государства, а ряд положений касается международного права и международных договоров (о добросовестном выполнении обязательств, принципов и норм международного права, относящихся к правам человека). Согласно Конституции РФ государство гарантирует гражданам защиту и покровительство за его пределами, ею определены права и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства.

Важное значение как источник МЧП имеют кодифицированные акты. Гражданский кодекс РФ содержит нормы МЧП по общим и по специальным вопросам (основания применения иностранного права, установление содержания иностранного права, ограничения применения иностранного права, исковая давность, право– и дееспособность иностранцев и лиц без гражданства, правоспособность иностранных юридических лиц, наследственное право, международные договоры и т. д.).

Нормы МЧП закреплены в Семейном кодексе РФ, Гражданском процессуальном кодексе РФ, Арбитражном процессуальном кодексе, Водном кодексе РФ, Таможенном кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ и т. п.

В основах законодательства о нотариате 1993 г. определены нотариальные действия, совершаемые консульскими учреждениями РФ, рассматриваются вопросы применения иностранного права при совершении нотариальных действий. Некоторые внутригосударственные законы применимы к области регулирования внешнеэкономической и инвестиционной деятельности (федеральное законодательство об иностранных инвестициях, закон о международном коммерческом арбитраже и т. п.).

Нормы МЧП закреплены в ряде законов общего характера: о залоге, о недрах, о патентном законе и т. д.

В отличие от ряда западных стран, в России судебная практика не рассматривается как источник права, и не существует прецедентного права. Но для МЧП важны судебные акты высших судебных инстанций (Конституционного суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ, Верховного суда РФ), дающие толкования положений нормативных актов и обобщающие правоприменительную практику.

17. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Статья 38 Статута Международного суда ООН содержит перечень источников международного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры, среди них названы также «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

В странах общего (англосаксонского) права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и другие государства) в качестве источников международного частного права наряду с международными договорами и национальным законодательством признаются судебные прецеденты. Под судебными прецедентами понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос; таким образом однажды принятое решение (прецедент) получает в дальнейшем руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов.

Наиболее часто прецедентное право применяется в Великобритании и США. Для этих стран прецедентное право является основным источником права и имеет решающее значение, превалируя над актами писаного права. В этих государствах положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.

В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения; решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены.

В России ни судебная практика, ни доктрины не рассматриваются как источник права. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является источником МЧП, хотя для толкования норм в процессе их применения значение судебной и арбитражной практики велико.

Правовые доктрины, то есть научные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом юристов не считаются источниками международного частного права. Тем не менее в МЧП возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права, и этот процесс и в РФ происходит на доктринальном уровне.

18. Международные обычаи как источник международного частного права

Одним из источников МЧП в РФ признаются международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил. В отличие от нормы закона обычаями считаются правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя нигде не зафиксированы.

Считаются обязательными для всех стран обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств. Другие обычаи могут признаваться или не признаваться конкретным государством. Кроме международно-правовых обычаев существуют торговые обычаи , которые давно и широко применяются в международной торговле и торговом мореплавании. Торговые обычаи признаны источником МЧП, что отражено в деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (ТПП РФ), который при разрешении споров учитывает торговые обычаи, в Законе о Международном коммерческом арбитраже 1993 г., который предусматривает, что третейский суд принимает решения и разрешает споры на основе торговых обычаев.

Но есть нюанс: Международный коммерческий арбитражный суд учитывает торговые обычаи только в случае если обычай упомянут в договоре, из-за которого возник спор, или к нему отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, или применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между спорящими государствами. Из-за расхождения в детальном содержании торговых обычаев отдельных стран Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ при установлении содержания обычая принимает во внимание опыт внешнеторговых отношений между данными странами, практику применения сторонами обычаев, принятых в торговых отношениях, а также условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому и породила сам спор.

В то же время в отличие от обычаев источниками МЧП не считаются правила поведения, разработанные субъектами внешнеэкономических сделок на основе соглашения и оговоренные в контрактах (право, творимое участниками правоотношения).

19. Коллизионный метод регулирования

Метод правового регулирования, используемый в МЧП, специфичен и обусловлен самой сутью рассматриваемых правоотношений. Основная задача правового регулирования в МЧП – устранение возникающей «коллизии» (то есть столкновения) законов, при которой несколько нормативных акта из различных правовых систем претендуют одновременно на урегулирование одного и того же фактического состава. Коллизию можно устранить путем использования коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае, есть из всех систем, претендующих на регулирование взаимоотношений субъектов, необходимо выбрать одну.

В МЧП при регулировании частноправовых отношений используют два метода регулирования – материально-правовой и коллизионный (последнему МЧП фактически обязано своим рождением и дальнейшим развитием).

Коллизионный метод иначе называют отсылочным, поскольку коллизионная норма лишь «передает» соответствующие отношения на разрешение компетентного правопорядка, а не регулирует их сама. Выбор наилучшей системы права является самой сложной задачей при применении коллизионного метода.

Недостатки метода:

– невозможность достичь единообразного разрешения всех одинаковых по содержанию правовых споров или других конфликтных ситуаций в судах различных государств;

– коллизионные нормы, содержащиеся в законодательстве различных государств, вызывают коллизию между самими нормами;

– метод однозначно приводит к применению материального закона, являющегося внутренним законом государства, который не рассчитан на регулирование международных отношений;

– использование иностранного права затруднено уяснением его содержания, толкования и принципов реализации.

Сама коллизионная норма не способна решить вопрос, она отсылает к материальным нормам, предусматривающим соответствующие правила, на основании которых вопрос будет решен. Поскольку коллизионные нормы законодательства разных стран не совпадают, конкретное решение дела зависит оттого, коллизионные нормы какой страны будут применены судом или арбитражем, то есть вопрос решается по закону, но не всегда и не для всех сторон справедливо.

20. Коллизионные нормы

Нормативно-правовой состав международного частного права включает нормы:

1) принятые государством в одностороннем порядке (национальные);

Коллизионной нормой называется норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному правоотношению. Коллизионная норма является нормой отсылочного характера, она предполагает наличие материально-правовых норм, к которым отсылает, то есть норм законодательства, решающих вопрос по существу. Вкупе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма определяет правило поведения для участников гражданского оборота.

В отличие от материально правовой нормы, коллизионная норма содержит не диспозицию и гипотезу, а объем и привязку.

Под объемом подразумевается указание вида гражданского правоотношения, области применения нормы, под привязкой – указание на право для применения, на юридические последствия, иными словами – на формулу прикрепления.

К примеру, в ст. 1205 ГК РФ «Общие положения о праве, применимом к праву собственности и иным вещным правам» даны объем и привязка:

1. Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами.

2. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится.

Объединение в составе МЧП коллизионных и материально-правовых норм связано с необходимостью регулировать однородные по своему характеру отношения двумя различными методами.

Коллизионные нормы бывают императивными или диспозитивными, односторонними и двусторонними. Императивные нормы не дают права выбора, диспозитивные предоставляют право выбора; односторонние имеют одну привязку, двусторонние имеют их несколько. Коллизионная норма может содержаться во внутреннем законодательстве (основном), а также в международных договорах.