Договор – соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Принцип свободы договора регулируется ст. 1, 421 ГК РФ. Он предоставляет предпринимателям возможность самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида договора и его условий, поскольку это не противоречит закону.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Принцип свободы договора является основополагающим для развития имущественного оборота. В соответствии с ним субъекты коммерческого права свободны в заключении договора, т. е. в выборе контрагента и в определении условий своего соглашения, а также в выборе той или иной «модели» (формы) договорных связей (ст. 421 ГК). По общему правилу исключается понуждение к заключению договора, в том числе со стороны государственных органов.

Вместе с тем действие этого принципа практически во всех правопорядках знает определенные исключения. Имеются случаи, когда одна из сторон вправе принудительно требовать заключения договора, в частности при поставке товаров (ст. 445, 527 и 529 ГК). Стороны могут и добровольно принять на себя обязательство о заключении договора в будущем, а затем требовать его принудительного исполнения. В определенных законом случаях в общественных интересах могут устанавливаться ограничения свободы договора. Так, в целях обеспечения и защиты прав потребителей не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, выполнить работу, оказать услугу (п. 3 ст. 426 ГК). Имеются ограничения свободы договора также в целях обеспечения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК) и ряд других.

Гражданско-правовое регулирование, как известно, строится на определенных началах, . Данные принципы пронизывают все , все его элементы (подотрасли, институты, конкретные нормы) и сформулированы законодателем в п. 1 ст. 1 ГК РФ. Безусловно, все эти принципы имеют значение для регулирования гражданско-правового договора. Однако с точки зрения изучения договорного права один из них представляет наибольший интерес. Это принцип свободы договора. Уяснение смысла данного принципа имеет важное как познавательное, так и практическое значение.

В действующем гражданском законодательстве содержание данного принципа раскрывается в ст. 421 ГК РФ. Анализ положений данной статьи показывает, что свобода договора законодателем рассматривается с нескольких позиций.

Во-первых , согласно п. 1 ст. 421 граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Иными словами, они сами, независимо друг от друга и от иных субъектов, в том числе обладающих властью публичных образований, решают, заключать или не заключать договор, и если заключать, то с кем. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается. Такой подход принципиально отличается от прежнего законодательства, действовавшего в условиях планового хозяйства. В советский период в основе заключения большого числа договоров лежала не свободная воля субъектов, вступающих в договорные отношения, а акт планирования. Поскольку хозяйственная деятельность организаций была подвержена планированию в полном объеме, а выполнение плана являлось обязанностью организации, практически все договоры между организациями заключались в обязательном порядке.

Во-вторых , свобода договора выражается в том, что стороны вправе самостоятельно выбирать договорную модель. В соответствии с п. 2 ст. 421 стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Более того, законодатель закрепил за сторонами право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421). Отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня гражданско-правовых договоров и возможность сочетания элементов различных договоров дают широкие возможности участникам экономического оборота по моделированию своих договорных отношений, приспосабливая их под личные интересы.

В-третьих , свобода договора выражается в возможности самостоятельного определения условий договора (п. 4 ст. 421). Именно стороны договора вырабатывают его условия, наполняя его конкретным содержанием.

Как и любая иная юридическая свобода (свобода слова, свобода передвижения, свобода выбора места жительства и др.), свобода договора имеет свои границы. На существование таких границ указывается в ст. 421. Так, ведя речь о недопустимости понуждения к заключению договора, законодатель указывает на возможность исключения из этого правила. Обязанность заключить договор может быть предусмотрена ГК РФ и иным законом. С этой целью, например, в Кодексе закреплена конструкция публичного договора (ст. 426) как договора, заключаемого в обязательном порядке. Кроме того, обязанность заключить договор может быть предусмотрена и добровольно принятым на себя обязательством. Такое обязательство может возникнуть, например, в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Законодателем свобода договора ограничена и в части формирования условий договора. Они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Какие именно предписания закона обязательны в части формирования условий договора, разъясняется в ст. 422 ГК РФ, определяющей соотношение договора и закона. В соответствии с п. 1 данной статьи договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В случае, если стороны договора отступят от предписания императивной нормы, договор полностью или в соответствующей части признается недействительным согласно ст. 168 ГК РФ. Если же условие договора противоречит императивной норме закона, принятого после его заключения, то такое условие сохра няет силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422). Случаи, когда законодатель придает императивным нормам о договорах обратную силу, достаточно редки. Примером может служить ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» 1 , в соответствии с которой обязательные для сторон договора нормы части четвертой ГК об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают действовать независимо от даты их заключения.

Ограничение свободы договора не следует рассматривать как проявление произвола законодателя. Такое ограничение имеет объективные предпосылки.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства , выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли – гражданина (имеется в виду ст. 18 Гражданского кодекса , которая назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах), и безусловно предполагается при осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них, которые занимаются коммерческой деятельностью. Для этих последних к заключению договоров сводится вся их правовая деятельность. Но и для остальных юридических лиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.

Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству.

Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит и в этом случае в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кодекс таким образом признает в принципе недопустимым заключение договора по принуждению. Тем самым отвергается господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу – от министерства и ведомства, организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги , до Совета Министров СССР – издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т. п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого предопределялось самим актом. Как уже отмечалось, логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Молчание адресатов планового акта на протяжении установленного срока приравнивалось к согласию заключить договор на условиях, закрепленных в акте. Для более полного представления об описанной системе заслуживает быть отмеченным и то, что уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением , влекущим уплату штрафа в доход государства.

Влияние планового акта на договоры продолжалось и после их заключения, соответственно его изменение автоматически меняло содержание договоров , а отмена акта означала столь же автоматически их прекращение. Прямым антиподом «свободы договоров» служила ст. 159 Гражданского кодекса 64, которая в первоначальной редакции предусматривала, что «содержание обязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства, определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию». И только в 1988 г. действие указанной нормы было определенным образом ограничено, поскольку необходимость соответствия плановому заданию была заменена такой же необходимостью соответствия из всех плановых заданий лишь «государственному заказу».

Отказ от договоров, опирающихся на план, был последовательно проведен впервые уже в Основах гражданского законодательства 1991 г. Из этого акта было исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственные договоры, которые в соответствии с их легальным определением должны были заключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка , государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное строительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали разновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация – договора купли-продажи , подряд на капитальное строительство – договора строительного подряда , перевозки грузов , принадлежащих организациям, – договора перевозки . При этом индивидуализация перечисленных видов договоров проводилась исключительно с использованием признаков юридических. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получили окончательное завершение в ГК.

Принцип свободы договоров тесно связан с принципом «свободного передвижения» объектов договоров. Этот последний закреплен в ст. 8 Конституции РФ : «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств…» Соответствующая норма воспроизведена в ГК и здесь же конкретизируется. С этой целью Кодекс (п. 3 ст. 1) предусмотрел, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Примерами могут служить ограничения на перемещение работ и услуг, вызванные эпидемиями или эпизоотиями, стихийными бедствиями, военными действиями на территории страны и др.

Указанному требованию корреспондирует п. 1 ст. 7 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», не допускающий издания актов или совершения действий, устанавливающих запреты на продажу (покупку, обмен , приобретение) товаров из одного региона РФ (республики , края, области, района, города, района в городе) в другой. Аналогичная норма содержится в ряде специальных актов. Так, в частности, Закон о закупке и поставке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд от 26 октября 1994 г. предусмотрел: «На всей территории Российской Федерации гарантируется свободное перемещение сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия».

С ограничением содержания договоров связано запрещение определенных договорных условий , относящихся к ответственности за нарушение договоров. Так, в частности, речь идет о согласованном заранее ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 Гражданского кодекса) или о соглашении об ограничении размера ответственности должника по договору, в котором кредитором выступает гражданин, при условии, что размер ответственности определен законом, а само соглашение было заключено до того, как наступили обстоятельства, породившие ответственность (п. 2 ст. 400 Гражданского кодекса). К иным случаям относится запрещение заключать договоры, предусматривающие новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью граждан , а также по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 Гражданского кодекса), заключать новые договоры аренды , не дожидаясь годичного срока с момента истечения срока действия старого, если арендодатель отказал арендатору в продлении договора (п. 1 ст. 621 Гражданского кодекса) или отказался заключить договор страхования имущества при отсутствии интереса в сохранении имущества у страхователя (п. 2 ст. 930 Гражданского кодекса) и др.

Хотя общая норма о правоспособности граждан и юридических лиц исключает возможность подписывать договоры, противоречащие закону, границы указанного запрещения применительно к договорам расширяются определенным образом. Имеется в виду, что в силу ст. ст. 421 и 422 Гражданского кодекса условия договора должны соответствовать не только закону, но и иным правовым актам (к числу последних относятся в силу ст. 3 Гражданского кодекса указы Президента РФ , не противоречащие Кодексу и иным законам, а также постановления Правительства РФ , изданные на основании и во исполнение Кодекса, иных законов и указов Президента РФ).

Ключевое значение для ограничения свободы договора имеют изложенное в самой общей форме правило о недействительности сделок, не соответствующих закону или иному правовому акту, и установление специальных случаев недействительности сделок, которые совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимых и притворных.

В самом ГК выделено и запрещение использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса).

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути.

Интерес представляют взгляды Г.Ф. Шершеневича. Прежде всего он обращал внимание на роль свободы договоров в современном обществе: «С уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка». Но это не помешало ему обратить внимание и на другое: «Безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов».

В конечном счете ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Как было показано на примере императивных норм, это во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков , предоставлявших кредиты «дутым фирмам», а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставший бичом нашей экономики пресловутый «кризис неплатежей» уже в наши дни также подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.

Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

При оценке учета позиций, которые занимают или будут занимать стороны в заключенном ими договоре, следует иметь в виду, что экономическая и юридическая свобода заключения договора не всегда совпадают. По этой причине не исключено, что одна из сторон под воздействием различных факторов экономического характера (дефицитность отдельных видов продукции, работ и услуг, отсутствие здоровой конкуренции и др.) вынуждена соглашаться на предлагаемые ей контрагентом условия. И это несмотря на право, предоставленное ей законом, не принимать предложение .

Для элиминирования действия такого рода факторов возникает необходимость отступить от принципа юридического и тем самым формального равенства. При наличии к тому достаточных предпосылок законодатель предоставляет определенные преимущества более слабой стороне при заключении договора, определении его содержания, возможности изменения или расторжения.

Защите интересов кредиторов посвящены многие нормы не только договорного, но и – более широко – обязательственного права . Достаточно упомянуть созданный исключительно в интересах кредитора (в русском дореволюционном праве не случайно названного «верителем») институт способов обеспечения обязательств . Одни из них упрощают использование имущественных стимулов (неустойка , задаток), другие приводят к появлению еще одного должника (поручительство и банковская гарантия), а третьи основаны на том, что «доверие лицу» (т. е. должнику) заменяется «доверием к вещи » (залог и удержание) (см. подробно гл. V).

Примером защиты прав и законных интересов третьих лиц и общества в целом может служить ст. 566 Гражданского кодекса . Эта статья с учетом значимости отношений купли-продажи предприятия ввела ограничения на применение правил о последствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договора купли-продажи (имеются в виду возврат или взыскание в натуре того, что было получено по договору одной или обеими сторонами). В качестве обстоятельств, способных повлечь за собой указанные последствия – неприменение императивных норм самого ГК, предусмотрено то, что такие последствия существенно нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов – продавца и покупателя, других лиц и противоречат общественным интересам. В числе других лиц имеются явно в виду, в частности, работники предпринимателя .

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса , который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя , нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства.

Закрепление в ГК определенных рамок для введения соответствующих ограничений может иметь значение, в частности, при возникновении спора, связанного с «юридической невозможностью» исполнения обязательства . Имеются в виду случаи, когда нормативным актом, принятым органом государственной власти , введены запреты, соблюдение которых исключает для должника возможность исполнить обязательство. В таком положении может, например, оказаться фирма , импортирующая товары, ввоз которых в страну был впоследствии запрещен, или предприниматель, лишенный лицензии. Суд, разрешающий споры, возникшие в связи с недопоставкой, будет в данной ситуации оценивать законность соответствующего акта, руководствуясь исходными положениями п. 3 ст. 1 Кодекса.

Значение договорной свободы в конечном счете сводится к тому, что участникам оборота предоставляется возможность решить, будет ли заключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание. Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться существующими на этот счет законами. Закон в таком случае выступает в роли ограничителя свободы договоров.

Действующие в стране нормы определяют необходимость облекать гражданские отношения в форму договора и соблюдать порядок его заключения; в отдельных случаях они формулируют прямо или косвенно условия договоров (например, о цене , качестве и др.), а также предусматривают последствия нарушения контрагентами принятых на себя обязательств.

Приведенные и все иные ограничения свободы договоров могут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являются негативными, а в других – позитивными. Первые предполагают выделение в законе случаев, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут проводиться как по субъектам, так и по объектам.

Ограничения по субъектам связаны прежде всего с тем, что определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей. Например, в договоре розничной купли-продажи именно они должны выступать на стороне продавца, в договоре бытового подряда – на стороне подрядчика, в договоре поставки или коммерческой концессии – на обеих сторонах. Ограничениям, о которых идет речь в перечисленных случаях, придается настолько большое значение, что они служат признаками, конституирующими соответствующий тип (вид) договоров, и по этой причине включены в его определение (имеются в виду соответственно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. ст. 730 506 и п. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса).

Применительно к юридическим лицам это же ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т. е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам . Законодательство содержит и некоторые другие такие же запретительные нормы.

Справедливости ради следует отметить, что ограничения по субъектному составу не всегда обоснованы. Так, вряд ли удачным является ограничение финансового лизинга исключительно областью предпринимательства (ст. 666 Гражданского кодекса), хотя известно, что лизинг широко используется во многих странах именно применительно к потребителям – гражданам (прежде всего в отношении автомашин).

Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка. Имеется в виду, что отдельными видами деятельности, не только предпринимательской, но и за ее пределами, могут заниматься те, кто имеет специальное разрешение – лицензию. А значит, только они могут заключать определенные договоры. Хотя указанное обстоятельство специально выделено лишь в п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса и тем самым применительно только к юридическим лицам, это в равной мере относится и к предпринимателям – гражданам. Такой вывод следует из п. 3 ст. 23 Гражданского кодекса , в силу которого к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица , соответственно применяются правила Кодекса, которыми регулируется деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения).

До принятия нового ГК перечень видов деятельности, подлежащей лицензированию , определялся на разном уровне. Так, примерный список из 27 видов такой требующей лицензирования деятельности был утвержден в соответствии с Постановлением Совета Министров РФ от 27 мая 1993 г. «О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности».

Однако, как уже отмечалось, ГК (ст. 49) установил иной порядок: только закон может определить те виды деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься лишь при наличии лицензии.

В некоторых случаях так и происходит. В частности, Законом от 25 января 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации» предусмотрено, что лицензированию подлежит деятельность организаций, которые специализируются на формировании федеральных информационных ресурсов и (или) информационных ресурсов совместного ведения на основе договоров, Законом от 20 января 1995 г. «О связи» – деятельность физических и юридических лиц, которая связана с предоставлением услуг связи. Законом от 21 февраля 1992 г. «О недрах» установлено, что лицензия нужна для получения прав пользования недрами, а Законом от 5 июня 1996 г. «О государственном регулировании в области генно – инженерной деятельности» – для занятия указанной деятельностью. Воздушным кодексом РФ (ст. 9) предусмотрен перечень подлежащих лицензированию видов деятельности в области авиации.

Применительно к отдельным типам договоров необходимость получения стороной лицензии предусмотрена в самом ГК. Имеются в виду ломбарды (п. 1 ст. 358), страховщики (ст. 938), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835), кредитные и другие организации, которые открывают банковские счета (п. 4 ст. 845), товарные склады общего пользования (п. 1 ст. 908) и др.

В ряде договоров в роли одной из сторон должен непременно выступать гражданин. Имеются в виду, в частности, наниматель в договоре жилищного найма (п. 1 ст. 677 Гражданского кодекса). В случае, если нанимателем такого предназначенного для жилья помещения выступает юридическое лицо, помещение должно использоваться для проживания граждан, а договор с тем, кому передано помещение, не может признаваться договором жилищного найма; с учетом характера складывающихся между сторонами отношений это должен быть, как правило, договор аренды (п. 2 ст. 671 Гражданского кодекса). Соответственно к такому договору применяются нормы гл. 34 Гражданского кодекса («Аренда»), а не гл. 35 Гражданского кодекса («Наем жилого помещения »).

В некоторых статьях ГК исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц . Например, п. 1 ст. 1015 Гражданского кодекса не допускает участия в договоре доверительного управления имуществом государственного органа или органа местного самоуправления ; п. 2 ст. 690 Гражданского кодекса запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля. В том и другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, притом ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 Гражданского кодекса запрещено выступать в роли дарителей.

В самом ГК (п. 1 ст. 260) содержится общая норма, в силу которой допускается распоряжение, а значит и заключение связанных с этим договоров, только в отношении земель, которые не ограничены в обороте или не изъяты из него. При этом в силу п. 2 ст. 129 Гражданского кодекса виды объектов гражданских прав , нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектов путем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которых производится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом. Так, Законом от 13 декабря 1996 г. «Об оружии » перечислены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен. В этом же Законе предусмотрены права на приобретение оружия отдельно государственных военизированных организаций, юридических лиц с особыми уставными задачами, а также граждан РФ и иностранцев. Сохраняет силу Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства , свободная реализация которых запрещена». Среди прочего, в приложенном к Указу Перечне видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, значатся ракетно – космические комплексы, уран, другие делящиеся материалы и изделия из них, яды и наркотические вещества, спирт этиловый, лекарственные средства, за исключением лекарственных трав, и др.

Одну из разновидностей отступлений от свободы договоров представляет собой установление различного рода преимуществ. При общем, в принципе негативном, отношении к такой практике (имеется, в частности, в виду содержащееся в п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса запрещение коммерческой организации оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора) в ряде случаев подобные отступления легализуются. Такая возможность применительно к публичным договорам допускается самой ст. 426 Гражданского кодекса .

Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (п. 1 ст. 7) содержит общее запрещение необоснованного предоставления отдельным хозяйствующим субъектам налоговых и иных льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара.

Специальный вид ограничений связан с правами, которыми наделены Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, а также его органы на местах. В частности, имеется в виду предоставленное им право издавать предписания о прекращении продажи товаров с истекшим сроком годности либо товаров (выполнения работ), на которые должны быть, но не установлены сроки годности или сроки службы, о приостановлении продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) при отсутствии достоверной и достаточной информации о товаре (работе, услуге) и др. Во всех таких случаях речь идет о санкциях за нарушения, установленные ГК и иными законами, которые относятся к соответствующим договорам.

Как уже отмечалось, объектом договора, как и любого иного правоотношения, не могут быть вещи, которые законом или иным образом изъяты из оборота. Кроме того, некоторые объекты, указанные в законе или в предусмотренном в нем порядке, могут принадлежать только определенному кругу лиц либо лицам, получившим специальное разрешение.

В соответствии со ст. 1.2 Закона «О недрах» участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования , вклада, залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

В ряде случаев в одном и том же договоре используются и те и другие ограничения. Примером могут служить нормы о договоре залога . В них, в частности, предусмотрено, что в роли залогодателя вещи может выступать только ее собственник или тот, кому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения , а в роли залогодателя прав – тот, которому это право принадлежит (ст. 335 Гражданского кодекса). В то же время из числа предметов залога исключаются помимо имущества, изъятого из оборота, также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и имущество граждан, на которое обращение взыскания законом запрещено или ограничено (имеется, в частности, в виду изрядно устаревшее Приложение 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г. «Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам».

Существует немало и других специальных актов, направленных на исключение возможности заключения договоров, также связанных с отчуждением определенных видов имущества. Например, запрещены передача, обмен долями (паями или их частями, акциями) между юридическими лицами, в уставных капиталах (фондах) которых доля государственного или муниципального имущества превышает 25 процентов. Такой же запрет существует и в отношении досрочной продажи закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ , созданных в процессе приватизации предприятий, производящих продукцию (товары, услуги), которая имеет стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности страны по Перечню, утвержденному Правительством РФ (Указ Президента РФ от 11 мая 1995 г. «О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации»).

Наконец, ограничение свободы договоров может быть связано с их основанием. Имеется в виду, что существенный признак многих договоров составляет их цель. В этой связи стороны могут заключать договоры по выбранной ими модели только при условии, если основание конкретного договора будет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели. Так, например, для договоров розничной купли-продажи и бытового обслуживания в равной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направлены на удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса и п. 1 ст. 730 Гражданского кодекса). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничная купля-продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будут соответственно применяться, на что уже обращалось внимание, лишь общие положения о купле-продаже и общие положения о подряде. Более строгим является то же требование в договоре, основанном на публичном конкурсе. В силу п. 2 ст. 1057 Гражданского кодекса этот договор должен быть направлен на достижение какой-либо общественно – полезной цели.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон.

Статья 421 Гражданского кодекса допускает понуждение заключать договор только при наличии указаний в кодексе, в законе или в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет о возникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагенту обязанности заключить в установленный срок и в установленном порядке определенный гражданско-правовой договор. Независимо от того, служит ли в соответствующих случаях основанием возникновения обязательства закон (как подчеркивал М.М. Агарков, когда говорят «обязательства из закона, имеют в виду обязательство , возникшее из определенного юридического факта , предусмотренного в законе, не являющегося ни договором, ни односторонней сделкой , ни деликтом») или соглашение сторон (в подобных случаях речь идет о предварительном договоре), соответствующее обязательство обеспечивается необходимостью для лица, уклонившегося от заключения обязательного для него договора, возмещения другой стороне причиненных убытков (п. 4 ст. 445 Гражданского кодекса), а если это предусмотрено законом или договором, то и уплатой неустойки. Наконец, может возникнуть вопрос об исполнении и обязательства заключить договор в натуре.

Витрянский В.В. Договорное право. 2006

Как применить принцип свободы договора согласно ГК РФ?

Свобода договора - ГК РФ определяет ее как один из важнейших принципов гражданского права, без которого невозможно развитие экономических отношений. Но реализация этой свободы допускается в рамках принципов и норм, которые мы рассмотрим в нашей статье.

Принцип свободы договора в гражданском праве

В числе фундаментальных оснований частного права принцип свободы договора закреплен в ст. 8 Конституции РФ (свобода перемещения товаров, услуг и финансовых средств, свобода экономической деятельности), а также прямым текстом в ч. 1 ст. 1 ГК РФ.

Это законоположение подразумевает:

1. Возможность самостоятельно определять, вступать ли в договорные правоотношения и с кем это делать (выбор контрагента).
2. Возможность произвольного выбора объекта, в отношении которого будет совершена сделка.
3. Свободу в определении содержания прав и обязанностей сторон в рамках соглашения, которая включает право заключить договор, предусмотренный либо не предусмотренный законом.

Особенности реализации свободы договора:

• соблюдение запретов, установленных законом;
• отсутствие нарушения прав и свобод других участников оборота.

Из этих особенностей вытекают основные сложности при реализации данного принципа.

Нормы статьи 421 ГК РФ о свободе договора

Основа правового регулирования заложена в ст. 421 ГК РФ, которая содержит 5 частей, каждая из которых несет свою смысловую нагрузку:

1. Запрет на понуждение к совершению сделки.
2. Свобода заключения непоименованного договора. Причем редакция закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ устраняет возможность применения к нему норм о договорах близкого вида.
3. Возможность заключения смешанного договора (складывающегося из элементов других договоров: аренды и хранения, подряда и поставки и др.).
4. Обязательность императивных норм и необязательность диспозитивных при установлении условий договора.
5. Восполнение пробелов правового регулирования обычаем.

Свобода заключения договора по ГК РФ: правило и исключения

Как правило, понуждение к заключению договора не допускается, однако из этого правила есть исключения:

1. Предусмотренные законом. Под законом подразумевается как ГК РФ, так и иные законодательные акты. Можно привести следующие примеры, когда заключение договора обязательно:
   • Обязательно заключается публичный договор в рамках некоторых видов предпринимательской деятельности (ст. 426 ГК РФ).
   • Банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом (ст. 846 ГК РФ, см. постановление АС ЦО от 04.10.2016 № Ф10-3411/2016).
   • Арендодатель обязан заключить договор аренды с добросовестным арендатором земельного участка сельхозназначения на новый срок, при условии что ранее заключенный договор был действительным (подп. 31 п. 2 ст. 39.6 Земельного кодекса РФ, см. постановление АС ВСО от 03.11.2016 № Ф02-6153/2016).
2. Вытекающие из ранее принятого добровольного обязательства, в частности:
   • Из безотзывной оферты, опциона (ст. 436, 429.2 ГК РФ).
   • Предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).
   • Другого договора. При установлении в одном договоре обязанности заключить другой договор следует принимать во внимание, что суды не во всех случаях признают это правомерным. Так, по одному из дел суды мотивировали отказ в иске о понуждении принять в порядке цессии право требования, приобретенное в порядке исполнения агентского договора, принципом свободы договора (постановление АС МО от 24.02.2016 № Ф05-747/2016).

Постановление пленума ВАС РФ о свободе договора и ее пределах: толкование императивных и диспозитивных норм

Основополагающее разъяснение в части пп. 2-5 ст. 421 ГК РФ о свободе договора — постановление пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16.

Основным при выяснении направленности нормы должно быть ее телеологическое толкование, т. е. установление цели, которую преследовал законодатель при ее введении.

В отношении толкования императивных норм высказаны следующие положения:

1. Существуют явно императивные нормы (с выраженным запретом или предписанием) и нормы, императивность которых определяется:
   • необходимостью защиты охраняемых интересов;
   • соблюдением баланса интересов сторон;
   • существом регулирования.
2. Императивные нормы необходимо толковать ограничительно.
3. Диспозитивная норма несет в себе черты императивности в части дозволения («если иное не предусмотрено соглашением сторон»), оно имеет ограниченный характер.

Ограничительное толкование нередко применяется судами. Например, по делу, в рамках которого рассматривался вопрос о законности установления компенсации за одностороннее расторжение договора аренды, суды посчитали его неправомерным. Ст. 421 ГК РФ была применена только Верховным судом РФ (определение от 03.11.2015 № 305-ЭС15-6784).

Свобода заключения не поименованного в Гражданском кодексе РФ договора

Стороны могут заключить не поименованный в ч. II ГК РФ договор.

На практике к таким договорам относят, например, договоры инвестирования (см. постановление АС МО от 27.06.2016 № Ф05-10457/2015).

Следует отличать случаи заключения такого рода договоров от встречающегося на практике отсутствия в тексте согласования существенных условий поименованного в ГК РФ договора. Такой усеченный договор не является неизвестным по ГК РФ, а представляет собой незаключенный договор.

В настоящее время выработана практикой и активно применяется разновидность искового требования — о признании договора незаключенным. Аналогичное обоснование нередко используется и для защиты против иска об исполнении. Соответствующие случаи стали предметом обзора практики ВАС РФ (информационное письмо от 25.02.2014 № 165).

К непоименованному договору применяются (п. 2 ст. 421 ГК РФ, п. 5 постановления № 16):

• правила ч. I ГК РФ;
• в порядке аналогии закона нормы, относящиеся к отдельным видам договоров, но при мотивировке об исключительной необходимости (для защиты интересов и т. д.).

ГК РФ о свободе заключения смешанного договора

Смешанные договоры, т. е. договоры, включающие элементы 2 и более видов, предусмотренных отдельными главами ГК РФ, встречаются чаще, чем может показаться.

Это договоры, которые включают элементы:

• финансовой аренды и купли-продажи (см. пример в постановлении ФАС МО от 26.11.2013 № Ф05-14447/2013);
• поставки и подряда (см. постановление АС ЦО от 10.11.2016 № Ф10-4205/2016);
• банковского счета и кредита и др.

К числу смешанных также относится договор об управлении многоквартирным домом (постановление ФАС УО от 31.07.2012 № Ф09-5303/12).

В таких ситуациях к каждой части договора применяются нормы о договорах соответствующего вида.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, но…

Стороны свободны в установлении прав и обязанностей (при отсутствии императивных норм, регулирующих соответствующие отношения). Однако зачастую бывает сложно предугадать вероятность применения дополнительных ограничений, вытекающих из общих начал права:

1. Противоречие публичному порядку. Устоявшейся практикой (начиная с 2007 года) является признание противоречащим публичному порядку установление по договору об оказании юридических услуг (судебном представительстве) дополнительного вознаграждения за результат по делу, в т. ч. в процентах от присужденного. Основанием является невозможность установления обязательств в связи с актом судебной власти (см. мотивировочную часть постановления президиума ВАС РФ от 04.02.2014 № 16291/10).
2. Нарушение прав третьих лиц. Например, в определении ВС РФ от 25.09.2015 № 307-ЭС15-6545 указано, что не может быть нарушено право должника на зачет встречного требования при уступке права требования. Таким образом, принимая требование в порядке цессии, новый кредитор должен быть готов к тому, что должник заявит о зачете, основываясь на отношениях с прежним кредитором.
3. Баланс интересов сторон. В определении ВС РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657 указано, что неустойка должна исчисляться не от полной суммы обязательства, а от размера неисполненного, иначе кредитор будет поставлен в преимущественное положение перед должником. По другому делу, напротив, высший суд разъяснил, что приостановление платежа при непредоставлении банковской гарантии не нарушает баланс интересов и является реализацией принципа свободы договора (п. 15 Обзора практики ВС РФ № 3 (2016)).

Свобода договора: риски и издержки

Таким образом, пользуясь свободой при определении условий договора, стороны могут выработать индивидуальные правила регулирования взаимных отношений. Однако необходимо учитывать риски:

• Применения судом ограничений, основанных на общих принципах. Во избежание этого необходимо анализировать судебную практику по спорным моментам.
• Толкования условий не в соответствии с намерениями сторон. Например, если стороны недостаточно четко выразили свою волю. Такая ситуация имела место по делу, рассмотренному в определении ВС РФ от 21.08.2015 № 310-ЭС15-4004: стороны намеревались закрепить возможность немотивированного расторжения договора аренды, а суд не истолковал соответствующий пункт нужным образом.

Итак, применение принципа свободы договора, закрепленного в нормах ГК РФ, возможно, однако с развитием судебной практики все более усложняется. В связи с этим разработка нетиповых договорных условий должна быть продуманной. Важно учитывать не только прямые запреты, но и некоторые общие положения, которые могут быть применены судом в случае спора между сторонами.

Одним из основных принципов современного гражданского и частного права является принцип свободы договора, который получил свое законодательное закрепление в ст.8 Конституции РФ, провозгласившей свободу экономической деятельности, и в ст.1 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, иным законом или добровольно принятым обязательством.

Таким образом, есть основания рассматривать свободу заключения договора как неотъемлемую и наиболее значимую по своему правовому и практическому смыслу часть принципа свободы договора.

Свобода заключения договора выражается в следующих элементах, имеющих решающее значение для договорного права:

· праве участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет;

· установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в выборе контрагента по договору;

· юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения;

· самостоятельности сторон в определении вида (разновидности) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения;

· возможности заключить договор, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом (смешанный договор);

· праве сторон самостоятельно вести переговоры с целью достижения соглашения путем использования любых правомерных способов и без ограничения во времени, а также в решении вопроса о целесообразности продолжения переговоров;

· регулировании взаимоотношений участников договора преимущественно диспозитивными (дозволительными) нормами, которые действуют только в том случае, если иное правило не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами.

Кроме этого, ГК РФ значительно расширил правоспособность коммерческих организаций, сферу применения договора, увеличил круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора, что, безусловно, позитивно отразилось на развитии рыночных отношений.

Каждый из перечисленных элементов имеет собственное содержание, которое можно проследить с помощью анализа положений ГК РФ.

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения конкретного договора не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, по которым свобода одного не должна нарушать свободы другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить в обществе . Беспредел в договорном праве неизбежно привел бы к злоупотреблениям правами, к анархии в экономике, а в конечном итоге - к подрыву государственности.

Поэтому закон устанавливает пределы свободного волеизъявления участников гражданского оборота, желающих вступить друг с другом в договорные отношения. На наш взгляд, основанием для вмешательства государства в регулирование договорных отношений могут быть положения ч.2 п.2 ст.1 ГК РФ, а именно: необходимость защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства.

В то же время, устанавливая рамки дозволительного поведения участников договорных правоотношений, государство должно ограничить свое произвольное вмешательство в частные дела, чтобы избежать возврата к существовавшим ранее командно-административным методам управления экономикой.

Одним из институтов, который определяет пределы свободы заключения договора в целях защиты прав и законных интересов других лиц, является преимущественное право на заключение договора.

Преимущественное право на заключение договора (как самостоятельный институт гражданского права) в наиболее полном виде сформулировано применительно к продаже доли в праве общей собственности (ст.250 ГК РФ). Данная норма не является новеллой для нового российского гражданского законодательства. Положения о преимущественном праве покупки были отражены как в ГК РСФСР 1964 г. (ст.120) , так и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п.4 ст.46) . Однако ст.250 ГК РФ содержит некоторые новые правила, которые необходимо учитывать в практике.

Одно из них касается продажи доли в праве общей собственности с публичных торгов. Прежнее законодательство (ст.120 ГК РСФСР) исходило из того, что право преимущественной покупки применяется во всех случаях кроме продажи имущества с публичных торгов. Нововведение заключается в том, что публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться только в случаях, предусмотренных законом. К таковым относятся: проведение публичных торгов в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством (ст.255 ГК); реализация заложенного имущества (ст.350 ГК).

Еще одно новое положение заключается в распространении правил о преимущественной покупке на случаи отчуждения доли по договору мены.

Статья 250 ГК РФ не содержит также ограничения, ранее существовавшего для граждан (ст.106 ГК РСФСР), относительно возможности иметь в собственности только один жилой дом или его часть, поскольку это положение противоречит не только Конституции РФ и другим законодательным актам, но и новым экономическим отношениям.

Институт права преимущественной покупки (преимущественного права на заключение договора) можно рассматривать с точки зрения императивного предписания, устанавливающего изъятие из принципа свободы договора (ст.1 и 421 ГК РФ), так как при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли на условиях, предложенных посторонним лицом. Следовательно, продавец доли в праве общей собственности утрачивает возможность заключить договор с любым контрагентом по своему выбору, если ее захотят купить совладельцы или один из них.

Пределы свободы договора установлены и для потенциальных покупателей - участников права общей собственности ввиду того, что они лишаются права настаивать на включении в договор купли-продажи приемлемых для них условий . Это требование может быть просто отвергнуто продавцом.

Обязанности продавца перед остальными владельцами общей долевой собственности прекращаются после того, как он в письменной форме предупредил их о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием условий, на которых производится продажа, а те отказались от покупки или не приобрели продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения.

Письменная форма сообщения может быть соблюдена путем:

· непосредственного вручения извещения;

· уведомления о продаже через нотариальную контору и т.д.

Молчание участников общей долевой собственности расценивается законом как отказ от преимущественного права покупки. Не могут служить доказательством использования ими права преимущественной покупки возражения личного характера, например, отсутствие у участников достаточных денежных средств.

В случае несоблюдения продавцом доли в праве общей собственности требований ст.250 ГК любой участник общей долевой собственности вправе в течение трех месяцев обратиться в суд с требованием о переводе на него прав и обязанностей покупателя, то есть воспользоваться специальным способом защиты своих гражданских прав. Трехмесячный срок должен исчисляться с момента получения уведомления.

Положения о праве преимущественной покупки получили отражение в судебной практике. Так, суд удовлетворил иск гражданина о признании за ним преимущественного права на покупку доли дома и переводе на него прав и обязанностей покупателя на том основании, что, вопреки достигнутому ранее соглашению с продавцом - участником общей долевой собственности на жилой дом, последний заключил договор купли-продажи с посторонним лицом на иных условиях, не известив об этом других сособственников .

Конкретные случаи нарушения права преимущественной покупки отражены и в материалах судебно-арбитражной практики. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил состоявшиеся по делу решение и постановления отменить и дело направить на новое рассмотрение в связи с отсутствием судебной оценки доводов истца о том, что его право преимущественной покупки доли в объекте незавершенного строительства оказалось нарушенным вследствие продажи этой доли постороннему лицу .

Поскольку все участники общей долевой собственности имеют равные права на заключение договора купли-продажи или мены, то договор должен быть заключен с тем из них, кто первый откликнется на извещение продавца.

Следует отметить, что нормы ст.250 ГК не могут применяться к иным договорам кроме договоров купли-продажи и мены, направленным на отчуждение доли. Например, если имущество переходит к постороннему лицу на основании договора дарения, то положения о праве преимущественной покупки не действуют.

Не исключены и проблемы в защите прав участников общей долевой собственности, особенно при отчуждении имущества по договору мены, так как предоставление продавцу имущества, равноценного тому, на которое претендует владелец доли по договору мены, может оказаться для участников невозможным. Следовательно, не исключено, что под видом договоров мены будут заключаться договоры купли-продажи. В таких случаях договор должен признаваться недействительным как притворная сделка (ст.170 ГК).

Возможна и обратная ситуация, когда под видом купли-продажи совершается обмен. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассмотрев в порядке надзора материалы дела по иску прокурора о признании недействительным договора купли-продажи железнодорожной ветки, заключенного между филиалом акционерного общества и акционерным обществом закрытого типа, и о возврате сторон в первоначальное положение, пришел к заключению, что вывод арбитражного суда об установлении между сторонами договорных правоотношений по купле-продаже железнодорожной ветки является неправомерным, так как фактически состоялся незаконный ее обмен на два морозильных шкафа. Это обстоятельство послужило одним из оснований для признания договора незаключенным .

Сдельные положения о преимущественном праве на заключение договора можно встретить в других статьях ГК, в некоторых законодательных актах, посвященных регулированию правоотношений иного характера.

В соответствии со ст.621 ГК преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок принадлежит арендатору, если он надлежащим образом исполняет свои обязательства. При этом арендатор обязан письменно уведомить арендодателя о желании заключить такой договор в срок, указанный в договоре аренды, а если такой срок в договоре не определен, то в разумный срок до окончания действия договора.

Право арендатора на возобновление договора аренды обеспечивается судебной защитой .

Первоочередное право арендатора нежилых помещений на возобновление договора сохраняется и в том случае, если до окончания срока аренды собственник площади проводит конкурс на право заключить очередной договор. Однако при проведении конкурса в его условиях должно быть обязательно предусмотрено, что новый договор с посторонним лицом может быть заключен только после истечения срока действия первоначального договора, в противном случае конкурс может быть признан судом недействительным по иску арендатора.

По итогам конкурса арендатор вправе требовать от арендодателя возобновления с ним договора на условиях, на которых договор мог быть заключен с победителем конкурса, независимо от того, являлся арендатор участником конкурса или нет. Если арендодатель уклоняется от заключения договора, то арендатор вправе обратиться в суд с требованием об обязании арендодателя заключить договор на условиях, предложенных победителем конкурса. Если в нарушение этого права арендодатель заключит договор с победителем конкурса, то арендатор может требовать в судебном порядке признания этого акта недействительным и возобновления первоначального соглашения .

Арендатор утрачивает право на заключение договора не только тогда, когда он исполняет свои обязанности ненадлежащим образом, но и когда арендодатель более не намерен сдавать это имущество в аренду, о чем может быть указано в самом договоре аренды.

В целях защиты прав арендатора, добросовестно выполняющего свои обязательства, установлено, что если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, то арендатор вправе потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей по вновь заключенному договору и возмещения убытков либо только возмещения убытков (п.1 ст.621 ГК РФ).

Бремя доказывания состоятельности требований возлагается на арендатора, который обязан представить в суд документы, подтверждающие намерение собственника сдать другому претенденту имущество, ранее находившееся у него в аренде по договору, срок которого истек, или факт передачи этого имущества в аренду другому субъекту. Кроме того, арендатор должен доказать, что он не нарушал условий договора аренды, и дать согласие возобновить договор на условиях, на которых арендодатель заключил или предполагает заключить договор аренды с другим лицом.

В удовлетворении требования арендатора может быть отказано, если арендодатель не желает в дальнейшем сдавать имущество в аренду.

Правом на обращение в суд о понуждении арендодателя возобновить договор аренды обладает только сам арендатор. В ином случае суд должен отказать в удовлетворении исковых требований .

В соответствии с п.2 ст.93 ГК РФ участники общества с ограниченной ответственностью пользуются правом преимущественной покупки доли (ее части) в уставном капитале общества в случае ее продажи. При этом им предоставлено право самостоятельно устанавливать порядок отчуждения, а если таковой не установлен, то применяется диспозитивное правило: участники общества пользуются правом преимущественной покупки доли участника (ее части) пропорционально размерам своей доли в течение месяца со дня извещения о продаже.

Правом преимущественной покупки акций обладают акционеры закрытого акционерного общества (п.2 ст.97 ГК РФ).

Особенности реализации права преимущественной покупки акций и ценных бумаг установлены в Федеральном законе "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. В соответствии с ч.4 п.3 ст.7 указанного закона акционеры закрытого общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене, предложенной посторонним лицом. Данная норма носит императивный характер, то есть ее действие не может быть ограничено договором о создании общества либо уставом.

Преимущественное право на приобретение акций может быть реализовано самим закрытым обществом при одновременном наличии двух условий: если это право предусмотрено уставом общества и если акционеры этого общества не использовали свое преимущественное право на приобретение акций.

Продолжает оставаться спорным вопрос о применении преимущественного права на приобретение членами акционерного общества акций, отчуждаемых одним из акционеров по договору мены лицу, которое не является акционером общества. Однозначно этот вопрос не решен ни в акционерном законодательстве, ни в судебно-арбитражной практике. Видимо, применить принцип преимущественного права к данным отношениям можно, применив по аналогии п.5 ст.250 ГК РФ, где идет речь о применении преимущественного права покупки к случаям отчуждения доли в праве общей собственности по договору мены. На такое же решение проблемы ориентирует п.2 ст.567 ГК РФ, согласно которому к договору мены применяются правила купли-продажи, если это не противоречит существу мены. Однако здесь также существует реальная опасность совершения договора мены акций с целью прикрыть договор купли-продажи (подобная ситуация уже упоминалась).

Уставом открытого общества может быть предусмотрено, что в случае размещения посредством открытой подписки голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, с их оплатой деньгами, право преимущественного приобретения этих ценных бумаг принадлежит акционерам - владельцам голосующих акций общества (ст.40, 41 Закона "Об акционерном обществе").

В числе других случаев преимущественного права на заключение договора ГК РФ называет заключение наймодателем договора с нанимателем о найме жилого помещения на новый срок (ст.684 ГК РФ); заключение между правообладателем и пользователем на новый срок договора коммерческой концессии (ст.1035 ГК РФ). Если предмет публичного конкурса составляет создание произведения науки, литературы или искусства и условиями конкурса не предусмотрено иное, то лицо, объявившее публичный конкурс, приобретает преимущественное право на заключение с автором произведения, удостоенного обусловленной награды, договора об использовании произведения (ст.1060 ГК РФ).

Кроме этого, законодатель определяет случаи обязательного заключения договора, что является также ограничением свободы договора, например, договоров для обеспечения государственных нужд, обязывает стороны соблюдать императивные предписания, которые не могут не учитываться партнерами по договору .

Специальная статья Гражданского кодекса - ст. 445 ГК РФ посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия "Заключение договора в обязательном порядке" видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров.

Как уже неоднократно отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямо противоположной той, которая закреплена в новом Кодексе: общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывалось в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение. Имеется в виду, что действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием граждан. Во всех других случаях свободное заключение договоров было возможным, главным образом, только в крайне редких случаях, когда предметом договора служили товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению соответственно изготовителя товаров (снабженческо-бытовой организации), предприятия, выполняющего работы или оказывающего услуги, и др.

Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничились ссылкой к соответствующим, изданным на этот счет нормам. Придавая особое значение самому принципу договорной свободы, составляющему основу современного договорного права в стране, указанная статья предусмотрела: обязательное заключение договора возможно лишь при условии, если соответствующая норма принята на уровне ГК РФ или иного закона.

Вопрос о соотношении правила и исключения был предметом судебного разбирательства. Так, в одном из рассмотренных арбитражными судами дел речь шла о возложении на акционерное общество обязанности заключить договор на эксплуатацию подъездного пути, примыкающего к станции. Ответчик, отказавшись от заключения договора, в суде ссылался на принцип "свободы договоров". Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с этим не согласился. Он обратил внимание на то, что в соответствии с Уставом железных дорог СССР , действовавшим в то время, взаимоотношения между железной дорогой и предприятиями, учреждениями, организациями, имеющими железнодорожные подъездные пути, регулируются договором на эксплуатацию подъездного пути. При этом Правила эксплуатации железнодорожных подъездных путей возлагают на железную дорогу обязанность разработать проект договора, а на ветвевладельцев - его заключить. Со ссылкой на ст. 87 Устава железных дорог СССР и ст. 421 ГК была подчеркнута необоснованность уклонения ответчика от заключения договора .

Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не могут толковаться распространительно. По этой причине, например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика заказ .

Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны главным образом со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора в принципе может любая из сторон, а во втором - лишь одна из них - контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам. Соответственно прямые отсылки к ст. 445 ГК содержатся в ст. 426 ГК ("Публичный договор") и ст. 429 ГК ("Предварительный договор").

Таким образом, всякий раз, когда ГК именует определенные типы (виды) договоров публичными, это означает, что на них распространяется режим, установленный в ст. 445 ГК.

Особый случай предусмотрен в п. 2 ст. 846 ГК, посвященном договору банковского счета. Хотя такой договор и не относится к числу публичных, в указанных этой статьей случаях клиент в порядке, предусмотренном для публичных договоров ст. 445 ГК, вправе требовать заключения договора, если банк (иное кредитное учреждение, имеющее соответствующую лицензию) необоснованно уклонился от этого. Что же касается предварительных договоров, то здесь решающее значение имеет соответствие особенностей конкретного договора признакам, указанным в п. 1 ст. 429 ГК.

Принципиальное отличие современных экономических отношений проявляется не только в сокращении случаев обязательного заключения договоров, но и в том, что акты, предусматривающие такую обязательность, адресованы лицам, которые реализуют товары, выполняют работы или оказывают услуги, оставляя возможность тем, кто обращается за товарами, работами или услугами, вступать в договорные отношения по собственной воле. Обязательство этих последних возникает лишь в случаях, когда они сами принимают его на себя, в частности, заключив предварительный договор.

Другая столь же принципиальная особенность соответствующей ситуации выражается в том, что по общему правилу речь идет об абстрактной обязанности заключить договор, установленной в нормативном порядке. Непременный элемент системы планового распределения - административный акт с его условиями, которые предусматривали, кто, с кем и о чем должны заключать договоры, - ушел в прошлое. Имеется в виду, что условия договора теперь определяются сторонами самостоятельно в пределах более или менее широких рамок, установленных законом .

Остатки планового распределения в сильно измененном виде сохранились в новейших актах лишь в крайне узкой области. Одно из таких исключений составляют поставки газа. Правила поставки газа устанавливают порядок, при котором Российское акционерное общество "Газпром", исходя из возможностей добычи газа и заявок потребителей, составляет баланс газа по России на предстоящий год. Он утверждается Министерством топлива и энергетики Российской Федерации по согласованию с Министерством экономики Российской Федерации. Затем "Газпром" определяет совместно с акционерным обществом "Росгазификация" годовые объемы газа, которые могут быть поставлены потребителям по своим регионам газонефтедобывающими, газонефтеперерабатывающими организациями и газотранспортными системами, и доводит их до сведения поставщиков и газораспределительных организаций. Определенный таким образом объем газа должен служить основанием для заключения договоров поставки .

Исключения из принципа договорной свободы, о которых идет речь, выражаются обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне в договоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место и такие случаи, когда в нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядка обязательного заключения договоров.

В условиях планового хозяйства обязательство заключить договор нередко возникало в силу такого юридического факта, как существование между соответствующими сторонами сложившихся (длительных) хозяйственных связей. Теперь такое основание сохранилось лишь в отдельных областях экономики.

Обязательное заключение договора составляет часть общего режима, установленного антимонопольным законодательством. Так, в ст. 12 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" , посвященной функциям Комитета, предусмотрена, в частности, его возможность в рамках своей основной деятельности давать хозяйствующим субъектам обязательное для исполнения предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом.

Закон от 19 июля 1995 г. "О естественных монополиях" устанавливает общую норму, в соответствии с которой субъекты естественных монополий, т.е. юридические лица, занятые производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с указанным Законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Следует полагать, что существует общая презумпция, в силу которой естественный монополист имеет такую возможность. Бремя доказывания иного лежит на нем.

Специальные указания могут содержатся в ряде принятых на более низком уровне актов.

Дифференциация режима обязательности заключения договора с учетом различных обстоятельств, а также введение условной обязанности и создание тем самым многослойного режима характерны для специального вида заказов.

Обязанность заключения договоров закреплена в самом ГК РФ и за пределами публичных и предварительных договоров. Такие случаи, в частности, предусмотрены применительно к поставочным и подрядным отношениям. Так, п. 1 ст. 527 ГК, посвященный государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд, возлагает обязанность его заключения на государственного заказчика, разместившего заказы, принятые поставщиком (исполнителем). В силу ст. 765 ГК эта же норма действует и при выполнении подрядных работ для государственных нужд.

ГК РФ иногда ограничивается указанием на то, что соответствующая обязанность - заключить договор по требованию другой стороны - действует лишь при наличии специального указания на этот счет в законе. Так, например, установив обязанность государственного заказчика заключить договор с поставщиком (исполнителем), п. 2 ст. 527 ГК предусмотрел возможность предусмотреть в законе случай, при котором заключение такого контракта обязательно и для поставщика (исполнителя). В самом ГК РФ содержатся условия указанного обязательства, в частности, то, что государственный заказчик должен будет возмещать поставщику все понесенные убытки, возникшие в связи с выполнением государственного контракта. Правило об обязанности заключить договор и праве на возмещение убытков установлено применительно к подрядчику - стороне в государственном контракте на выполнение подрядных работ. Указанная обязанность превращается в безусловную, если в роли поставщика (подрядчика) выступает казенное предприятие, режим выступления которого в обороте оказывается наиболее жестким .

Рассматриваемые ситуации не следует смешивать с теми, при которых обязанность заключить договор связывает участников оборота с государством - сувереном. В соответствующих случаях речь идет об обязательстве, лежащем за пределами гражданского права. Следовательно, его нарушение может влечь за собой лишь административную (финансовую) ответственность. То обстоятельство, что такого рода обязательства упомянуты именно в ГК, их природу не меняет. Соответственно на ситуации, при которых на гражданина или юридическое лицо возлагается обязанность страховать (в качестве страхователей) жизнь, здоровье или имущество других лиц либо гражданскую ответственность перед иными лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (имеется в виду обязательное страхование, о котором идет речь в ст. 637, п. 1 ст. ст. 840, 935, 936 ГК), действие ст. 445 ГК не распространяется, хотя бы потому, что государство, субъект федерации, муниципальное образование стороной в договоре, заключенном во исполнение такой обязанности, не становится. Имеется в виду, что, например, оформление отношений со страховщиком договором, предусмотренным в ст. 936 ГК, осуществляется в обычном порядке, несмотря на то, что само страхование является для страховщика обязательным.

Дифференциация случаев обязательного заключения договоров по признаку их субъектного состава имеет значение не только тогда, когда такая обязанность возникает в силу закона, но и при добровольном принятии на себя соответствующей обязанности. А в последней ситуации (при заключении предварительного договора) речь идет об обязательности заключить договор принятым лицом по отношению к будущему контрагенту. Эту обязанность следует отличать от такой же обязанности заключить договор, которую принимает на себя потенциальный контрагент перед третьим лицом. Последний случай выделен в ст. 1009 ГК ("Субагентский договор"). В п. 1 указанной статьи речь идет о возможности возложения на себя агентом обязательства перед принципалом заключить субагентский договор, в том числе на предложенных последним условиях. Из такого договора права требовать заключения договора с субконтрагентом у другого лица не возникает даже и в случае, когда он указан в агентском договоре.

Наконец, нельзя смешивать отношения, которые возникают из договора, обязательность заключения которого предусмотрена законом, с обязательствами недоговорными, связывающими между собой адресатов соответствующего административного (планового) акта. Примером могут служить обязательное государственное страхование, которое осуществляется непосредственно на основании законов и иных правовых актов (ст. 969 ГК), или хранение по судебному секвестру, обязательством которое порождается непосредственно судебным решением (ст. 926 ГК).

В рамках общего вопроса о заключении договора в обязательном порядке в п. 1 ст. 445 ГК четко разграничиваются две ситуации в зависимости от того, кто именно выступает в роли оферента: тот ли, на ком лежит обязанность заключить договор, или его будущий контрагент.

В целях наглядности сущность этих ситуаций можно рассмотреть на примере энергоснабжающих организаций, для которых заключение договора с потребителем является обязательным.

При первой ситуации оферту (проект договора) разрабатывает тот, для кого заключение договора не является обязательным (в приведенном примере - потребитель энергии). Разработанную им оферту потребитель направляет будущему контрагенту - энергоснабжающей организации. Последней предоставляется возможность в течение 30 дней, в зависимости от принятого ею решения, направить оференту извещение о безоговорочном акцепте, об отказе от акцепта, о согласии заключить договор, но на иных условиях. В последнем случае составляется протокол разногласий, представляющий собой документ, в котором фиксируются отличная от указанной в оферте позиция по отдельным условиям, а равно дополнительные условия, предложенные акцептантом. Если оферент получил извещение об акцепте вместе с протоколом разногласий, он может передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. Ему на это предоставляется также 30 дней.

При второй ситуации оферта (проект договора) исходит от стороны, для которой заключение договора является обязательным (в рассматриваемом примере энергоснабжающая организация). Потребитель может, но не обязан направить извещение о принятии оферты также в пределах 30 дней. Здесь могут быть те же, что и при первой ситуации, варианты: оферта принята полностью либо имеет место полный или частичный отказ от акцепта. Если сторона, для которой заключение договора обязательно (энергоснабжающая организация), получит извещение, содержащее акцепт с протоколом разногласий, у нее возникает не право, как при первой ситуации, а обязанность в течение 30 дней известить другую сторону. Здесь уже возможны два варианта извещения: протокол разногласий в редакции другой стороны - потребителя либо принимается, либо отклоняется. Если будет получено извещение об отклонении протокола разногласий, акцептант (потребитель) вправе в течение 30 дней передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. К согласию приравнивается неполучение в указанный срок извещения об отказе адресата оферты от акцепта.

Во всех указанных случаях 30-дневные сроки применяются только при условии, если иное не установлено законом, другим правовым актом или же не согласовано самими сторонами .

Необходимость соблюдения установленного в ст. 445 ГК порядка подтверждается тем, что всякий раз, когда речь идет об обязанности заключить договор, в частности, п. 3 ст. 426 ГК, посвященный невозможности отказа от заключения публичного договора, п. 5 ст. 429 ГК, посвященный предварительному договору, и п. 2 ст. 846, посвященный отказу от заключения договора банковского счета), соответствующая статья содержит отсылку к порядку, установленному ст. 445.

На практике может возникнуть вопрос о последствиях пропуска 30-дневных сроков, о которых шла речь выше. В подобных случаях сроки устанавливаются в интересах того лица, которое в течение соответствующего периода может совершить определенное действие. Таким образом, другая сторона на протяжении того же периода оказывается связанной. Следовательно, пропуск срока влечет за собой в данном случае утрату соответствующей стороной указанных возможностей, а для контрагента - освобождение от обязанности. Однако, если контрагент готов пренебречь пропуском срока стороной, он должен это подтвердить. В качестве примера можно привести 30-дневный срок для передачи разногласий в суд. Если сторона пропустит его, суд сможет принять от нее соответствующее требование только в случае, когда контрагент выразит на то свое согласие. Вывод, сделанный применительно к выступлению с офертой стороны, для которой заключение договора не является обязательным, соответствует сложившейся арбитражной практике. Он, однако, несколько расходится с нею, когда речь идет о ситуации, возникающей для случаев, при которых с офертой выступает сторона, обязанная заключить договор по требованию контрагента. Судебная практика исходит из того, что согласие контрагента на рассмотрение дела при пропуске 30-дневного срока тогда оказывается необходимым лишь при условии, если расхождение касается существенных условий. Между тем, любое условие, включенное в оферту или в протокол разногласий, в силу ст. 432 ГК является существенным.

Специального внимания заслуживает ст. 507 ГК. В ней впервые установлен особый вид обязательств, связанных с уклонением от согласования условий договора. Указанное обязательство действует применительно к поставке в любых случаях возникновения между сторонами разногласий при заключении договора.

Речь идет о том, что в силу ст. 507 ГК получение одной из сторон предложения ее потенциального контрагента о согласовании условий, по которым существуют разногласия, возлагает на сторону, получившую такое предложение, либо принять меры по согласованию условий, либо письменно заявить о своем отказе от заключения договора. Эти свои действия сторона должна осуществить в рамках определенного срока. Он составляет 30 дней, если иное не установлено законом или не согласовано сторонами. В случаях, когда указанное обязательство не будет выполнено, наступает определенная санкция. Она состоит в том, что уклонившаяся от посылки соответствующего ответа сторона обязана возместить другой убытки, вызванные ее уклонением от согласованных условий договора. Хотя мотивы законодателя в целом ясны, введение подобной конструкции вызывает все же некоторые сомнения. Они связаны прежде всего с тем, что таким образом вводится определенное ограничение свободы договоров. Соответствующая норма может поставить в особенно затруднительное положение участников оборота, вынужденных заключать по характеру своей деятельности многочисленные договоры. Весьма спорно приравнивание к деликту несвоевременного сообщения о своей реакции на полученное предложение снять расхождение, тем более что обязанность возмещения убытков связывается с самим фактом "несообщения" вне зависимости от его причин. Наконец, сомнительно и то, что из всех договоров, почему-то, это сделано только для поставки.