Увольнение совместителя по инициативе работодателя. Можно ли уволить льготника

Несмотря на довольно подробное регулирование работы совместителей, споры с работниками данной категории имеют место регулярно. Основная часть конфликтов приходится на оспаривание совместителями увольнений. Давайте разберемся, на что при обращении в суд чаще всего ссылаются работники и какие аргументы используют работодатели, чтобы себя защитить.

Совместительство - это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. По общему правилу допускается заключение трудовых договоров о работе по совместительству с неограниченным числом работодателей (как по месту основной работы - внутреннее совместительство, так и у других работодателей - внешнее совместительство, ч. 1 ст. 60.1, ст. 282 ТК РФ).

Напомним, что помимо общих оснований, предусмотренных ТК РФ, совместитель может быть уволен по дополнительному основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ: в случае приема на работу сотрудника, для которого эта работа будет являться основной.

Рассмотрим различные ситуации в зависимости от того, законно ли было произведено увольнение или нет.

Законное увольнение

В проанализированных спорах увольнение является законным и с точки зрения правильности применения норм права, и с точки зрения соблюдения работодателем порядка увольнения. Поэтому здесь интересны аргументы работников, а также позиция работодателя.

Совместитель может быть уволен и при наличии аналогичной занимаемой им вакантной должности

Многие работники-совместители ошибочно полагают, что при наличии вакансий у работодателя по должности, аналогичной занимаемой ими, они не могут быть уволены по ст. 288 ТК РФ. Основной довод при этом состоит в том, что для приема нового работника, для которого эта работа будет являться основной, у работодателя есть вакансия.
Однако, как показывает практика, такая позиция не основана на законе, а работодатель имеет право принять основного работника на место, которое он освободит, уволив совместителя.

Судебная практика. Суд установил, что истица была принята в ГБУЗ на должность врача функциональной диагностики по совместительству на 0,5 ставки на неопределенный срок. После уведомления об увольнении в письменной форме она была уволена на основании ст. 288 ТК РФ в связи с приемом на работу сотрудника, для которого эта работа будет являться основной. Истица посчитала свое увольнение незаконным, так как на момент принятия на ее ставку нового сотрудника в ГБУ имелись иные вакансии по аналогичной занимаемой ею должности.
Суд отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку увольнение истицы по ст. 288 ТК РФ было произведено ответчиком с соблюдением требований действующего трудового законодательства. Судом был отвергнут довод о преимущественном праве на занятие указанной должности с учетом вакантных ставок у ответчика, поскольку в случаях увольнения на основании ст. 288 ТК РФ действующее трудовое законодательство не предусматривает такой гарантии. С данным выводом согласился и вышестоящий суд (Апелляционное определение Московского городского суда от 20.03.2015 по делу N 33-9013).

Как видите, наличие вакансий у работодателя не препятствует увольнению совместителя по ст. 288 ТК РФ, даже если для принятия нового сотрудника, для которого эта работа будет основной, в штатном расписании имеются несколько аналогичных занимаемых совместителем должностей и часть из них вакантны.

При утрате основной работы место работы по совместительству основным не становится

Многие совместители, потеряв основное место работы (независимо от причин), полагают, что работа по совместительству должна стать для них основной. Более того, часть работников считает, что это происходит автоматически после уведомления ими работодателя об утрате основного места работы. Другая же часть совместителей полагает, что работодатель не может отказать им в просьбе сделать работу по совместительству основной, потому что они получают преимущественное право на занятие должности на полную ставку.
Между тем, заключив трудовой договор о работе по совместительству, работник приобретает по этому договору соответствующий статус, который не меняется автоматически в связи с изменениями, происходящими по основному месту работы. Поэтому если сотрудник прекратил трудовые отношения с работодателем по основному месту работы, то работа по совместительству не становится для него основной.
Такой вывод вытекает из содержания ч. 4 ст. 282 ТК РФ, согласно которой условие о работе по совместительству является обязательным условием трудового договора. Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Именно такую позицию суды озвучивают в своих решениях, отказывая совместителям, уволенным по ст. 288 ТК РФ, в восстановлении на работе.

Судебная практика. Истица обратилась в суд с иском к работодателю о восстановлении на работе в должности ведущего эксперта по объемно-планировочным и архитектурным решениям. Требования мотивировала тем, что работала в указанной должности по совместительству, но была уволена по ст. 288 ТК РФ. На момент заключения трудового договора с работодателем основным местом работы истицы являлась работа в качестве инженера-эксперта у другого работодателя, однако позже трудовой договор с ней был расторгнут по инициативе работницы (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Через некоторое время она подала заявление в отдел кадров ответчика, уведомив его о том, что утратила основное место работы, и просила решить вопрос об изменении статуса работы по совместительству на работу по основному месту. Ей отказали и чуть позже уволили по ст. 288 ТК РФ. Истица сочла увольнение незаконным, полагая, что в связи с утратой основного места работы она утратила статус совместителя, учитывая, что на момент увольнения у ответчика у нее не было другого постоянного места работы. В таком случае, по ее мнению, ответчик не имел права применять при ее увольнении ст. 288 ТК РФ.
Суд не согласился с позицией истицы, указав, что при прекращении трудовых отношений с работодателем по основному месту работа по совместительству не становится для работника основной. Поэтому суд отказал ей в признании увольнения незаконным и восстановлении ее в должности (Апелляционное определение Саратовского областного суда от 19.03.2015 по делу N 33-1271).

Итак, работодателю следует помнить, что у него не возникает обязанности принять совместителя на ту же должность на полную ставку, сделав эту работу для него основной, если тот потерял работу по основному месту.

Уровень квалификации и опыта вновь принятого основного работника не имеет значения

Чувство справедливости порой не дает уволенному совместителю покоя, заставляя его выискивать доводы для признания в судебном порядке своего увольнения незаконным. Иногда таким доводом становится недостаточная, по мнению уволенного работника, квалификация принятого на его место нового работника, для которого эта работа будет являться основной, или же недостаточность его опыта работы.

Судебная практика. Уволенная по ст. 288 ТК РФ истица обратилась в суд с иском о восстановлении на работе. Основной довод ее заключался в том, что принятая на ее место работница, для которой эта работа явилась основной, не обладает достаточной квалификацией.
Суд признал данный довод необоснованным, отказав в удовлетворении требований о признании увольнения незаконным и восстановлении на работе (Апелляционное определение Московского областного суда от 25.08.2014 по делу N 33-18654/2014).

Таким образом, соответствие или несоответствие принятого основного работника вместо уволенного совместителя предъявляемым работодателем требованиям к кандидатуре не является основанием для признания увольнения совместителя незаконным.

Увольнение было незаконным

Рассмотренные ниже споры затрагивают увольнения, которые были признаны незаконными и закончились принятием судами решений в пользу работников.

Гарантии, установленные для лиц с семейными обязанностями, распространяются и на совместителей

Многие работодатели при увольнении совместителей руководствуются исключительно гл. 44 ТК РФ, ошибочно полагая, что иные гарантии и компенсации не распространяются на совместителей, так как их труд регулируется отдельной главой ТК РФ.
Гарантии и компенсации, установленные в отношении определенных категорий работников, распространяются на сотрудников и по основному месту работы, и по совместительству. Исключение составляют только гарантии и компенсации лицам, совмещающим работу с получением образования, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Они предоставляются только по основному месту работы.

Судебная практика. Истица, работавшая у ответчика по совместительству, обратилась в суд с иском о восстановлении на работе. Основным местом ее работы числилось обучение в очной аспирантуре, которое закончилось до увольнения. Истица досрочно вышла из отпуска по уходу за ребенком до трех лет на прежнюю должность, через два месяца получила уведомление о расторжении трудового договора в соответствии со ст. 288 ТК РФ, а затем была уволена по названному основанию.
Суд удовлетворил требования о восстановлении истицы на работе, так как на момент увольнения она имела на иждивении ребенка, не достигшего трехлетнего возраста, а ее увольнение по инициативе работодателя противоречит положениям ТК РФ (Апелляционное определение суда Еврейской автономной области от 27.06.2014 по делу N 33-323/2014).

Статья 288 ТК РФ предусматривает увольнение совместителя, но не признает недействующими иные нормы, которые касаются увольнения женщин, имеющих на иждивении детей в возрасте до трех лет. Гарантии, установленные ст. 261 ТК РФ, распространяются и на совместителей.

Уволен может быть только совместитель, принятый по трудовому договору на неопределенный срок

С совместителем по соглашению сторон могут заключаться срочные трудовые договоры. При этом в случае заключения такого договора работодатель лишается права его прекратить по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ, т.е. в связи с приемом на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, поскольку данное основание применяется только к тем совместителям, кто заключил трудовой договор на неопределенный срок.

Судебная практика. Истица была принята на работу в ТСЖ по совместительству. С ней был заключен срочный трудовой договор. Некоторое время спустя она была уведомлена о предстоящем увольнении по ст. 288 ТК РФ в связи с предоставлением занимаемой ею должности работнику, для которого работа будет являться основным местом работы. В связи с этим обратилась в суд, который пришел к выводу о незаконности увольнения истицы. Дело в том, что увольнение работника по указанному основанию возможно только в случае заключения с ним трудового договора на неопределенный срок. С истицей же был заключен срочный трудовой договор, который не мог быть расторгнут по ст. 288 ТК РФ (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 05.02.2014 по делу N 33-839/14).

Таким образом, работник, заключивший срочный трудовой договор о работе по совместительству, может быть уволен лишь на общих основаниях, предусмотренных ТК РФ или иным федеральным законом, а дополнительное основание, предусмотренное ст. 288 ТК РФ, к нему применено быть не может.

Совместителя нельзя уволить в период болезни или отпуска

На практике многие работодатели не отождествляют специальное основание для расторжения трудового договора, предусмотренное ст. 288 ТК РФ, с увольнением по инициативе работодателя и не распространяют на него ограничения, установленные ч. 6 ст. 81 ТК РФ.

Между тем не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Этот запрет распространяется и на случаи увольнения совместителей по ст. 288 ТК РФ. При установлении нарушения данного запрета суд признает увольнение незаконным.

Судебная практика. Работница обратилась в суд с иском к ООО о признании увольнения незаконным и восстановлении на работе в должности главного бухгалтера по совместительству. Требования мотивировала тем, что была уволена по ст. 288 ТК РФ в период беременности и в период пребывания в отпуске.
Суд установил, что после того, как истица сообщила работодателю о своей беременности и представила об этом справку, которую у нее не приняли, ей вручили уведомление о расторжении трудового договора по ст. 288 ТК РФ в связи с приемом на работу сотрудника на постоянной основе. После чего она была уволена.
В ходе рассмотрения дела были подтверждены три факта, повлиявшие на признание увольнения истицы незаконным: факт беременности на момент увольнения, факт нетрудоспособности на момент увольнения, а также нахождение истицы в очередном оплачиваемом отпуске в тот же период. Таким образом, суд пришел к выводу, что увольнение истицы произведено в периоды нахождения ее в отпуске, нетрудоспособности, а также с нарушением требований ст. 261 ТК РФ. Суд признал увольнение незаконным и восстановил ее на работе (Апелляционное определение Московского областного суда от 15.05.2012 по делу N 33-10731).

Работодателю не стоит забывать, что увольнение совместителя, как и любого другого сотрудника, в период его нетрудоспособности или нахождения в отпуске незаконно.
В заключение резюмируем решения судов.
1. Наличие вакансий у работодателя не препятствует увольнению совместителя по ст. 288 ТК РФ, даже если в штатном расписании имеются несколько аналогичных занимаемых совместителем должностей, и часть из них - вакантны.
2. При утрате основного места работы работа по совместительству не становится для сотрудника основной автоматически. Не возникает у работодателя и обязанности принять совместителя на ту же должность на полную ставку, сделав эту работу основной.
3. Соответствие или несоответствие принятого вместо уволенного совместителя основного работника предъявляемым работодателем требованиям к кандидатуре работника не является основанием для признания увольнения совместителя незаконным.
4. Статья 288 ТК РФ предусматривает увольнение совместителя, но не признает недействующими иные нормы, которые касаются увольнения женщин, имеющих на иждивении ребенка до трех лет. Гарантии, установленные ст. 261 ТК РФ, распространяются и на совместителей.
5. Работник, заключивший срочный трудовой договор о работе по совместительству, может быть уволен лишь на общих основаниях, предусмотренных ТК РФ или иным федеральным законом, а дополнительное основание, предусмотренное ст. 288 ТК РФ, к нему применено быть не может.
6. Увольнение совместителя в период его нетрудоспособности или нахождения в отпуске незаконно.

Работница была уведомлена об увольнении по ст. 288 ТК РФ без соблюдения установленного двухнедельного срока. Увольнение признано незаконным

РЕШЕНИЕ
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Город Томск

Советский районный суд города Томска в составе
председательствующего Черемисина Е.В.
при секретаре Кочергиной Н.В.
с участием прокурора Логвина О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Г. к Обществу с ограниченной ответственностью о восстановлении на работе, взыскании заработной платы, отпускных, среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛ:

Г. обратилась в суд с иском к ООО о восстановлении на работе в должности, взыскании невыплаченной заработной платы за январь-февраль 2010 г. в размере 26109,93 рублей, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 22891,56 рублей, компенсации морального вреда в размере 25000 рублей.

В обоснование заявленных требований в заявлении указала, что 01.11.2006 г. была принята ответчиком на работу на должность на условиях работы по совместительству на неопределенный срок. 08.02.2010 г. получила на домашний адрес письмо от 03.02.2010 г. от ответчика о том, что 14.02.2010 г. она будет уволена в связи с принятием на занимаемую ею должность работника на постоянной основе. В момент получения письма, она находилась в отпуске с 08.02.2010 г. по 20.02.2010 г. и проходила лечение. Фактически она была незаконно отстранена от работы и не ознакомлена с приказом об увольнении. 27.02.2010 г. она получила по почте письмо от 19.02.2010 г. от ответчика о том, что трудовые отношения с ней прекращены; 16.03.2010 г. получила письмо от 12.03.2010 г. от ответчика о наличии у нее задолженности перед обществом в размере 9746,47 рублей и об увольнении ее приказом от 17.02.2010 г. В этот день она находилась в отпуске, поэтому не могла быть уволена. Отпускные за период с 08.02.2010 г. по 19.02.2010 г. ей не выплачены.

В судебном заседании истец уточнила заявленные требования и просила восстановить ее на работе в должности, взыскать с ответчика невыплаченную заработную плату и отпускные за январь-февраль 2010 г. в размере 27 204,33 рублей, взыскать средний заработок за время вынужденного прогула в размере 36 310,18 рублей, компенсацию морального вреда в размере 25 000 рублей. В обоснование заявленных требований пояснила, что фактически приступила к работе в занимаемой должности с 01.11.2006 г., трудовой договор с ней заключен 01.01.2007 г. на неопределенный срок с условием работы по совместительству. 24.02.2010 г. ей не предлагалось ознакомиться с приказом об увольнении. В январе 2010 г. она отработала все дни, кроме 28 и 29 января 2010 г., когда болела. Листок нетрудоспособности за период с 28.01.2010 г. по 01.02.2010 г. был представлен в бухгалтерию 02.02.2010 г. В феврале она отработала со второго по пятое число включительно, с 8 февраля ушла в отпуск по 21.02.2010 г. за период работы с 01.11.2009 г. по 31.10.2010 г. Предоставление отпуска было согласовано с директором общества заранее, о чем свидетельствует оплата в ноябре 2009 года путевки в санаторий. С учетом этого, табели учета рабочего времени за январь-февраль 2010 г., представленные ответчиком, являются недопустимыми доказательствами.

В судебном заседании представитель ответчика иск не признал и пояснил, что 03.02.2010г. на имя истца было направлено уведомление об увольнении с занимаемой должности. Приказ об увольнении издан 17.02.2010 г. От ознакомления с приказом истец отказалась. В конце января 2010 г. истец отсутствовала на работе без уважительных причин. Факт причинения морального вреда истцом не доказан.

Выслушав объяснения сторон, заключение прокурора о частичном удовлетворении иска, исследовав и оценив представленные доказательства, суд находит иск подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Закрепленное в статье 37 Конституции Российской Федерации право на труд охраняется, в том числе, путем установления ряда специальных гарантий от необоснованных и незаконных увольнений трудящихся по инициативе администрации.

Статья 2 Трудового кодекса Российской Федерации в качестве основного принципа правового регулирования трудовых отношений называет обязанность сторон трудового договора соблюдать условия заключенного договора, включая право работников требовать от работодателя соблюдения его обязанностей по отношению к работникам, трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В ст. 288 ТК РФ установлено, что помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

Согласно трудовому договору от 01.11.2006 г., Г. принята на работу в ООО на должность по совместительству на срок с 01.11.2006 г. до 31.01.2010 г.

Истец пояснила, что указанный договор не подписывала. В то же время пояснила, что фактически приступила к работе в ООО с 01.11.2006 г. в должности по совместительству. Трудовой договор был подписан 01.01.2007 г. на неопределенный срок.

Представитель ответчика признал, что истец работала в ООО на должности по совместительству по трудовому договору от 01.11.2006 г., который действовал до 31.01.2010 г. После указанной даты трудовые отношения были продолжены и условие о сроке договора утратило свою силу.

Таким образом, стороны пришли к единому мнению о том, что на момент увольнения 17.02.2010 г. истец работала в ООО на должности по совместительству по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок. Указанные обстоятельства суд считает установленными, поскольку они признаны сторонами и подтверждены доказательствами.

В этой связи, при решении вопроса об увольнении истца, работодатель был обязан учитывать положения ст. 288 ТК РФ.

В п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» установлено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Применительно к случаям увольнения по ст. 288 ТК РФ, на работодателя возлагается обязанность представить доказательства того, что при увольнении работника был соблюден срок уведомления работника о предстоящем увольнении, а также соблюдение обязательной письменной формы такого уведомления.

Как следует из приказа от 01.02.2010 г., с 01.02.2010 г. на работу в ООО на должность на постоянной основе принят В.

В трудовом договоре от 01.02.2010 г. с В. закреплено, что он принимается на работу на срок с 01.02.2010 г. по 01.02.2011 г. на постоянной основе.

Запись о приеме на работу с 01.02.2010 г. по основному месту работы имеется в трудовой книжке В. Факт выхода В. на работу с 01.02.2010 г. подтвердили свидетели Г. и К.

С учетом изложенного, суд считает, что прием на работу В. с 01.02.2010 г. в ООО на постоянной основе, нашел свое подтверждение. В связи с этим, у работодателя имелось законное основание для увольнения истца.

В то же время, работодателем не соблюден порядок увольнения работника, что подтверждается следующим.

По мнению представителя ответчика, двухнедельный срок предупреждения об увольнении следует исчислять с даты, когда работодателем было направлено работнику уведомление об увольнении. Суд считает данную позицию необоснованной, поскольку ст. 288 ТК РФ предусматривает обязательную письменную форму уведомления работника не менее чем за две недели до предстоящего увольнения. Таким образом, работник должен быть в письменной форме извещен о дате предстоящего увольнения, которая не может наступить ранее, чем через две недели после уведомления работника.

В уведомлении от 03.02.2010 г. в адрес Г. указано, что с 14.02.2010 г. трудовой договор с ней будет расторгнут в связи с приемом работника, для которого эта работа будет являться основной.

Свидетель Г. пояснила, что ошибочно указала в уведомлении дату увольнения – 14.02.2010 г., тогда как увольнение предполагалось 17.02.2010 г.

Таким образом, изначально, уведомление о предстоящем увольнении не соответствовало требованиям закона, в связи с чем, не может быть признано надлежащим уведомлением, как содержащее недостоверные сведения о предстоящей дате увольнения. Получение работником такого уведомления, содержащего заведомо недостоверные сведения, не может подтверждать факт исполнения работодателем обязанности, предусмотренной ст. 288 ТК РФ. В этой связи, суд считает недопустимыми доказательствами документы (карточку почтового уведомления от 06.02.2010 г., акт от 05.02.2010 г.), подтверждающие вручение и ознакомление истца с уведомлением от 03.02.2010 г., которое не признано судом надлежащим.

Приказом от 17.02.2010 г. прекращено действие трудового договора от 01.11.2006 г. и Г. уволена 17.02.2010 г. на основании ст. 288 ТК РФ в связи с приемом на работу работника, для которого работа будет являться основной.

Таким образом, увольняя истца 17.02.2010 г., работодатель был обязан в письменной форме предупредить его о предстоящем увольнении не позднее чем 03.02.2010 г.

С учетом изложенного, суд считает, что ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие соблюдение установленного порядка уведомления истца о предстоящем увольнении.

При таких обстоятельствах, даже при наличии основания для увольнения истца, суд не может признать увольнение законным, поскольку работодателем существенно нарушен порядок увольнения.

Нарушение данного порядка не было связано со злоупотреблением правом со стороны работника, а вызвано исключительно действиями самого работодателя. Нарушение порядка уведомления о предстоящем увольнении является существенным нарушением трудовых прав работника, который вправе, в том числе требовать от работодателя соблюдения его обязанностей по отношению к работникам, трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Согласно ч. 1 ст. 394 ТК РФ, в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

С учетом изложенного, истец должна быть восстановлена на прежней работе в должности в ООО с 17.02.2010 г.

Требования истца о взыскании заработной платы и отпускных не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Сведения о времени работы истца в январе-феврале 2010 года содержатся в табелях учета рабочего времени за указанный период. Достоверность изложенных в табелях сведений подтвердили свидетели Г. и К. У суда не имеется оснований сомневаться в достоверности указанных табелей, которые содержат все необходимые реквизиты и сведения. Оспаривая достоверность табелей, истец не представила доказательства, подтверждающие факт ее работы в иные дни, чем указано в табелях учета рабочего времени. Суд не принимает в качестве такого доказательства показания свидетеля Г., которая заинтересована в исходе дела, поскольку является дочерью истца и сама обратилась с иском к тому же ответчику о восстановлении на работе.

Доводы истца о том, что с 27 по 29 января 2010 г. она болела и представляла работодателю в подтверждение этому больничный лист не нашли своего подтверждения. Из актов от 27–29 января 2010 года следует, что в указанные дни истец отсутствовала на рабочем месте. Согласно справке от 05.04.2010 г. подтверждающих документов о том, что Г. 27-29 января 2010 г. находилась на больничном в бухгалтерию ООО представлено не было. Свидетели Г. и К. подтвердили, что больничный лист истцом в организацию не передавался. Из медицинской карты истца суд не может сделать однозначный вывод о том, что на 27-29 января 2010 г. истец получала листок нетрудоспособности. Кроме того, из пояснений истца следует, что больничный лист был выписан на ООО, где истец также работала. С учетом изложенного, суд считает, что истцом не выполнена обязанность уведомления работодателя – ООО о временной нетрудоспособности и не представлены доказательства этому.

Доводы истца о том, что период с 08.02.2010 г. по 20.02.2010 г. должен быть оплачен как отпуск, не нашли своего подтверждения. Из пояснений истца следует, что период отпуска был согласован с директором Л., что подтвердила свидетель Г. По причинам заинтересованности Г. в исходе дела, суд также не принимает ее показания как единственное доказательство нахождения истца в отпуске в указанный период. Из книги приказов ООО следует, что приказ об отпуске истца в период с 08 по 20 февраля 2010 г. не издавался. Свидетели Г. и К. подтвердили, что в указанный период истец не находилась в оплачиваемом отпуске. Факт нахождения истца в указанный период на лечении в санатории не является доказательством нахождения ее в оплачиваемом отпуске, поскольку, как следует из пояснений истца, путевка в санаторий была оплачена за счет прибыли предприятия, на получение которой она имеет право как участник Общества. Кроме того, из представленных ответчиком копий приказов об отпуске от 16.08.2007 г., 12.05.2008 г., 07.07.2008 г., 10.08.2009 г. следует, что все отпуска за период работы с 01.11.2006 г. были использованы истцом в полном объеме.

С учетом изложенного, размер оплаты труда за январь-февраль 2010 года был рассчитан работодателем правильно, как это отражено в расчетных ведомостях за указанный период. То есть, за работу в январе 2010 года начислено 6779,41 рублей, за работу в феврале 2010 года 669,02 рублей, исходя из размера должностного оклада 9778 рублей и количества отработанных дней по табелям учета рабочего времени.

При этом, работодателем обоснованно при расчете заработной платы истца принимался за основу размер ее оклада равный 9778 рублей, поскольку такой оклад установлен штатным расписанием на 2009 год, утвержденным приказом № 1 от 01.01.2009 г. Доказательств, подтверждающих иной размер должностного оклада, истцом представлено не было.

Наличие в справке по форме 2-НДФЛ за 2009 год сведений о размере ежемесячной оплаты труда, превышающем должностной оклад, обусловлено премированием работника, которое производилось с учетом положения о премировании на 2008-2011 годы.

Поскольку истец после восстановления на работе продолжит трудиться в организации, работодатель будет обязан произвести перерасчет в части тех сумм, которые он указал в качестве задолженности истца в расчетной ведомости за неотработанные дни отпуска.

В соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Размер среднего заработка истца за 12 месяцев, предшествующих месяцу увольнения, исходя из фактически отработанного времени и фактически выплаченной заработной платы, составил 1006,73 рублей в день (19 067,1 + 21067,1 + 19 067,1 + 25 422,8 + 28051,66 + 19067,1 + 13619,37 + 6933,5 + 44980,52 + 19067,1 + 38 567,1 + 6779,41 = 242 622,76 рублей / 241 день).

Таким образом, за период вынужденного прогула с 18.02.2010 г. по 12.04.2010 г. подлежит взысканию 33 222,09 рублей (1006,73 * 33 рабочих дня). С учетом удержания налога на доходы физических лиц в размере 13%, в пользу истца должно быть взыскано с ответчика 28 903,22 рублей.

Согласно ч. 9 ст. 394 ТК РФ, в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

Незаконное увольнение нанесло вред психическому состоянию истца. При определении размера компенсации морального вреда суд учитывает фактические обстоятельства причинения работнику нравственных страданий, степень вины работодателя.

Исходя из требований разумности и справедливости, суд считает правильным определить размер компенсации морального вреда в 5000 рублей.

В силу подп. 8 п. 1 ст. 333.20 Налогового кодекса РФ, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса РФ, государственная пошлина уплачивается ответчиком пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований.

Руководствуясь статьями 194-197 ГПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Восстановить Г. на работе в Обществе с ограниченной ответственностью в должности с 17.02.2010 г.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью в пользу Г. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 28 903,22 рублей, компенсацию морального вреда в размере 5000 рублей.

В удовлетворении исковых требований Г. о взыскании заработной платы и отпускных отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью в доход бюджета муниципального образования «Город Томск» государственную пошлину в размере 1467,09 рублей.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в Томский областной суд через Советский районный суд г.Томска в течение десяти дней со дня принятия решения в окончательной форме.

• Темы:
• Совместители
• Кадровое делопроизводство
• гарантии и компенсации работникам
• Увольнение
• Судебная практика по трудовым спорам
• Судебные споры

Сотрудник фирмы работает по совместительству, и ему нашли постоянную замену. Большинство судов считает, что при увольнении совместителя по инициативе работодателя работают те же гарантии и льготы, что и при увольнении постоянного работника.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с совместителем. Это происходит в том случае, если работодатель нашел на должность совместителя основного сотрудника (ст. 288 ТК РФ). Но законодатель не разъясняет, является ли данное действие инициативой работодателя. Имеют ли право совместители на иммунитет при увольнении, если они относятся к льготным категориям: беременные, матери-одиночки и т. д. Большинство судов рассматривает такое увольнение как увольнение совместителя по инициативе работодателя. Но есть и противоположная практика.

Основная часть судов считает увольнение совместителя инициативой работодателя

Суды в большинстве случаев считают, что увольнение совместителя по ст. 288 ТК РФ происходит по инициативе работодателя. Это означает, что работодатель обязан учесть все льготы для совместителей, как если бы увольнял по правилам ТК РФ постоянного работника. Рассмотрим примеры из практики, которые иллюстрируют данную позицию судов.

Суд признал льготы для постоянных работников также льготами для совместителей

В Липецке в 2013 году слушали дело Г. А. Женщина работала совместителем сразу в 9 фирмах. Один из работодателей уволил ее. Гражданка обратилась в суд. Она заявила, что работодатель уволил ее незаконно. Свою позицию она мотивировала тем, что работодатель на момент увольнения не принял на основную работу нового сотрудника. Также истица указала, что относится ко льготной категории работников и имеет иммунитет от увольнения, поскольку воспитывает несовершеннолетнего.

Суд первой инстанции признал увольнение совместителя инициативой работодателя и посчитал увольнение незаконным. Фактически, суд признал льготы для постоянных работников льготами для совместителей. Работодатель должен был восстановить женщину на работе и выплатить ей сумму компенсации. Работодатель-ответчик обратился в вышестоящую инстанцию. Однако апелляция не нашла оснований для отмены решения суда первой инстанции (апелляционное определение Липецкого областного суда ).

Увольнение совместителя по ст. 288 не означает, что работодатель может нарушать условия трудового договора

Б. в 2011 году была принята на работу по совместительству в торговый центр на должность специалиста по кадрам. Она хорошо выполняла работу и не имела взысканий. В августе 2012 года работодатель предпринял увольнение совместителя по ст. 288 в связи с приемом на должность основного работника. Трудовой договор Б. предусматривал компенсацию в размере среднего заработка в случае досрочного расторжения договора. Торговый центр компенсацию не выплатил в срок. В результате женщина обратилась в суд. Суд первой инстанции удовлетворил ее требования.

Торговый центр обжаловал решение нижестоящего суда в апелляционном порядке. Апелляционный суд не поддержал позицию работодателя (апелляционное определение ).

Некоторые суды не расценивают увольнение совместителя как инициативу работодателя

В судебной практике присутствуют примеры, когда суды не считают, что работодатель должен выплачивать компенсации или что-либо гарантировать совместителю. С точки зрения этих судов, не происходит увольнение совместителя по инициативе работодателя.

Суд поддержал увольнение совместителя по ст. 288 при болезни работника

В 2015 году в Алтайском краевом суде слушали дело по жалобе Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Детская городская больница, г. Рубцовск» и апелляционному представлению прокурора на решение нижестоящего суда. Д. Я. В. работала с 2014 года в КГБУЗ «Детская городская больница, г. Рубцовск». С апреля 2014 года она работала у этого же работодателя на 0,5 ставки по совместительству.

В декабре 2014 года работодатель предпринял увольнение совместителя по ст. 288 и принял основного работника на место Д. Я. В. Женщина обратилась в суд. Она требовала восстановить ее на работе, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула с 13 января 2015 года по день восстановления и компенсацию морального вреда. Истица заявила, что работодатель не имел права увольнять ее.

Ответчик возразил против требований Д. Я. В. Представитель больницы отметил, что работодатель прекратил трудовой договор с истцом по ст. 288 ТК РФ. Рубцовский горсуд обязал работодателя восстановить женщину в должности. Суд указал, что работодатель уволил истицу во время болезни. Согласно ТК РФ во время болезни увольнять нельзя. Однако апелляция посчитала, что эта льгота на совместителей не распространяется. Апелляция поддержала работодателя (определение ).

Суд посчитал, что обычные льготы на совместителей не распространяются

Н. М. П. обратилась в суд с иском к школе в г. Москва. Она потребовала признать незаконным приказ о расторжении трудового договора, восстановить ее на работе. Женщина работала в школе на должности главного бухгалтера на условиях совместительства. В это же время у нее родился сын, в связи с чем она находилась в отпуске по уходу за ребенком. В июле 2014 года работодатель уволил ее по ст. 288 ТК РФ. Женщина обратилась в суд.

Суд первой инстанции посчитал увольнение совместителя инициативой работодателя и признал нарушение прав работницы. Суд указал, что работодатель не может уволить женщину, пока она находится в отпуске по уходу за ребенком. Однако апелляционный суд посчитал иначе. Поскольку истица работала не по основному договору, работодатель мог применить увольнение совместителя по ст. 288 ТК РФ ().

По материалам в № 4, 2017 г.

Увольнение совместителя по ст. 288: часть 1

Дискуссия на форуме

А Здравствуйте. Подскажите, пожалуйста, при увольнении совместителя по

1) необходимо сразу заключить ТД с основным работником или достаточно

предложения о сотрудничестве?

2) в уведомлении совместителю нужно ли указывать Ф. И.О. нового

сотрудника?

3) если в течение срока предупреждения предполагаемый (новый)

сотрудник отказывается от заключения ТД, то увольнение совместителя

будет незаконным?

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

по белому: "...может быть прекращен в случае приема на работу

работника, для которого эта работа будет основной...". Из этого,

следует что "предложения о сотрудничестве" недостаточно.

2. Думаю, что совершенно ни к чему, такого требования нет в ТК.

Просто уведомление о прекращении ТД, и указываете основание

прекращения.

3. Естественно, т. к. уволить вы его можете только в случае приема

основного работника.

Мнение эксперта:

Разъяснения форумчанина в большей части верны, но хотелось бы их дополнить.

Согласно ст. 288 Трудового кодекса РФ, помимо оснований, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения договора.

По ст. 288 ТК РФ не допускается расторжение трудового договора с совместителем, работающим по срочному трудовому договору; он может быть уволен только на общих основаниях.

Таким образом, при прекращении трудового договора по данному основанию необходимо предупредить работника в письменной форме за две недели об увольнении в связи с приемом на работу основного работника.

Несмотря на отсутствие в норме ст. 288 ТК требований к подобному уведомлению, представляется необходимым указывать там фамилию принятого работника, для которого эта работа будет являться основной. Судебная практика идет именно по такому пути, требуя доказывать принятие работодателем конкретного работника на место бывшего совместителя.

Судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Шинкаревой Л. Н., судей Колесник Н. А., Мертехина М. В., при секретаре Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 31 марта 2011 г. кассационную жалобу ОАО "Мостострой-13" на решение Истринского городского суда Московской области от 26 января 2011 г. по делу по иску М. к ОАО "Мостострой-13" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, заслушав доклад судьи Колесник Н. А., объяснения представителя истца, представителя ответчика, заключение пом. прокурора Мособлпрокуратуры Коханка К. В., полагавшее решение суда подлежащим оставлению без изменения,

установила:

М. обратился в суд с вышеуказанными требованиями, ссылаясь на то, что он с 08.10.2007 работал в должности водителя в обособленном подразделении ОАО "Мостострой-13" в Московской области и был уволен 31.07.2010 с нарушением порядка, предусмотренного трудовым законодательством. Просил суд восстановить его на работе в должности водителя в обособленном подразделении ОАО "Мостострой-13" в Московской области с 31.07.2010, взыскать заработок за июль 2010 г., а также средний заработок за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда в связи с незаконным увольнением.

Представитель ОАО "Мостострой-13" иск не признал, указав, что М. с 08.10.2007 работал в должности водителя в обособленном подразделении ОАО "Мостострой-13" в Московской области по совместительству. С 01.06.2010 М. перестал выходить на работу, о чем были составлены акты. В связи с неявкой на работу без уважительной причины М. не была выплачена заработная плата за июль 2010 г.

14.07.2010 в адрес М. было направлено уведомление о предстоящем увольнении в связи с принятием на работу основного работника, которое было получено М. лично. Впоследствии, датой 31.07.2010, М. был уволен с должности водителя в обособленном подразделении ОАО "Мостострой-13" в Московской области по ст. 288 Трудового кодекса РФ в связи с принятием на работу основного работника, полный расчет с М. произведен датой 13.08.2010, когда М. были перечислены причитающиеся при увольнении денежные суммы.

Решением Истринского городского суда Московской области от 26 января 2011 г. иск частично удовлетворен.

В кассационной жалобе ОАО "Мостострой-13" просит об отмене решения суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения явившихся лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены решения, как постановленного в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Согласно ст. 288 Трудового кодекса РФ помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

Согласно ч. 1 ст. 84.1 Трудового кодекса РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя.

В силу ч. 1 ст. 394 Трудового кодекса РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

В соответствии с ч. 9 ст. 394 Трудового кодекса РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

В соответствии с трудовым договором от 08.10.2007 и приказом от 08.10.2007 N 406-к М. был принят на работу водителем в обособленное подразделение ОАО "Мостострой-13" г. Москвы.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 22.10.2010 ОАО "Мостострой-13" имеет обособленное подразделение открытого акционерного общества "Мостострой-13" г. Москвы, зарегистрированное по адресу: <...>.

Согласно уведомлению от 14.07.2010 N 141 ОАО "Мостострой-13" предупреждало М. о расторжении трудового договора датой 31.07.2010 по ст. 288 Трудового кодекса РФ в связи с приемом на работу работника, для которого работа будет являться основной.

Согласно почтовому извещению уведомление от 14.07.2010 N 141 было получено М. лично датой 29.07.2010.

Согласно приказу от 31.07.2010 N 231-к М. был уволен с должности водителя обособленного подразделения ОАО "Мостострой-13" г. Москвы по ст. 288 Трудового кодекса РФ.

В порядке ст. 288 ТК РФ увольнение работника, работающего по совместительству, производится только в случае обязательного приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Следовательно, в отсутствие приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, не может быть произведено увольнение работника, работающего по совместительству, иное бы означало необоснованное ограничение трудовых прав лиц, работающих на условиях совместительства.

В ходе судебного разбирательства ответчиком не были представлены доказательства в виде трудового договора или приказа о приеме на работу, подтверждающие, что на должность водителя обособленного подразделения открытого акционерного общества "Мостострой-13" г. Москвы был принят иной работник, для которого данная работа является основной. Данное обстоятельство было признано ответчиком в ходе судебного разбирательства.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о незаконности увольнения истца и восстановлении его на работе.

В связи с удовлетворением основного требования о восстановлении на работе суд также правомерно удовлетворил требование истца о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, в соответствии со ст. 394 ТК РФ, в размере 401 098,06 руб.

На основании ч. 9 ст. 394 ТК РФ, с учетом обстоятельств дела, суд также обоснованно удовлетворил требование истца в части компенсации морального вреда, снизив его размер до 5000 руб.

Поскольку суд первой инстанции правильно установил все необходимые для разрешения спора обстоятельства и правильно применил нормы материального и процессуального права, у судебной коллегии отсутствуют предусмотренные ст. ст. 362 - 364 ГПК РФ основания для отмены принятого судом решения.

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Истринского городского суда Московской области от 26 января 2011 г. оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "Мостострой-13" - без удовлетворения.

Таким образом, правильное уведомление о прекращении трудового договора совместителя в связи с приемом работника, для которого эта работа будет являться основной, будет выглядеть так:

Общество с ограниченной

ответственностью "Лютик" Менеджеру отдела продаж

(ООО "Лютик") В. И. Сергееву

УВЕДОМЛЕНИЕ

О прекращении трудового договора

Уважаемый Виталий Игоревич!

В соответствии со ст. 288 ТК РФ уведомляем Вас о том, что заключенный с Вами на условиях совместительства трудовой договор от 24.01.2011 N 2/11 будет прекращен спустя 2 недели с момента получения Вами настоящего уведомления в связи с приемом на работу Антипова А. А., для которого данная работа будет являться основной.

Генеральный директор Никулин К. С. Никулин

С уведомлением ознакомлен:

Менеджер отдела продаж Сергеев В. И. Сергеев